Pemex-Petrobras, alianza sin reformas
La producción y suministro de petróleo y su impacto a nivel nacional no son temas cuya importancia pueda ser enfatizada suficientemente. Esto ha sido más que claro durante los últimos meses, periodo en el todos hemos estado expuestos a una gran cantidad de datos, opiniones y mensajes relativos al futuro de nuestra industria petrolera.
Esta exposición se ha agudizado por la cobertura que ha tenido la iniciativa energética, a la que muchas opiniones expertas han calificado como un cambio posible y necesario.
Los argumentos son bastantes y todos aluden a una considerable posición de desventaja de Pemex respecto del desempeño de otras petroleras a nivel mundial, así como los retos de mantener su producción a pesar de la declinación de los principales yacimientos, cumplir con sus metas de sustitución de reservas, desarrollar más proyectos en aguas profundas, cerrar la brecha en los atrasos para ampliar su capacidad de refinación, y varios más.
Sin embargo, el actual marco jurídico y político que rodea a la industria petrolera casi siempre ha tenido éxito en rechazar las iniciativas legales que buscan su liberalización; de hecho, en los últimos años en este sector sólo se registró una apertura en la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional, en el Ramo del Petróleo (la Ley Reglamentaria) en la reforma elaborada en 1995, con el resultado de permitir participación privada en actividades de transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas natural.
La actual iniciativa energética ha sido presentada como una oportunidad para fortalecer a Pemex, pero ¿el monopolio necesita fortalecerse?, existen muchas opiniones que coinciden en un sí. A lo largo de los últimos años se ha demostrado que el tan defendido carácter de Pemex como único agente de la industria petrolera no ha tenido como resultado que éste rinda las mejores cuentas en el desempeño de su actividad. Las razones son muchas, pero entre las más sonadas se encuentran las limitaciones de Pemex para colaborar eficientemente con terceros en la consecución de su objetivo.
Así es como el caso de Pemex presenta una paradoja: las leyes que le otorgan su exclusividad y lo protegen de la competencia son las mismas leyes que lo limitan en una de las estrategias para alcanzar mejores resultados, esto es, la estrategia de celebración de alianzas o esquemas de cooperación con otras empresas petroleras.
Es así como la exclusividad de Pemex se ha convertido en su propio aislamiento.
¿Dónde se encuentran las limitaciones legales de Pemex?
Aunque la Constitución nunca menciona expresamente a Petróleos Mexicanos, sus disposiciones prohíben que la nación enajene el dominio y propiedad que tiene sobre los hidrocarburos o pierda el control sobre la explotación y aprovechamiento del recurso; pero hay que preguntar ¿esto impide que Pemex tenga esquemas de cooperación o alianzas eficientes?
Existen muchos modelos que permitirían obtener buenos resultados alineando intereses entre Pemex y terceros, y que entran en conflicto con las disposiciones constitucionales relativas a preservar la exclusividad del petróleo para la nación. Entre estos esquemas se incluyen acuerdos que utilicen incentivos vinculados con el cumplimiento de indicadores de buen desempeño, mejoras en eficiencia en los procesos, metas relacionadas con la disminución de costos o tiempos, incentivos que serían pagaderos únicamente en efectivo, es decir, sin comprometer la propiedad del hidrocarburo.
Precisamente la idea anterior consiste en uno de los conceptos más importantes de la iniciativa energética. La propuesta señala que las principales limitaciones a mejores esquemas de colaboración no se encuentran en la Constitución, sino a nivel de las leyes federales que, actualmente, regulan a la entidad.
Ante un escenario en el que no podemos encontrar nada que asegure que la reforma energética presentada corra una suerte diferente que otras iniciativas al enfrentarse al statu quo de nuestra empresa estatal petrolera, es necesario reflexionar si en realidad se ha agotado la revisión de todas las estrategias legales que Pemex tiene disponibles para enfrentar sus retos, es decir, ¿sería posible que ante la amplitud del orden jurídico vigente hayamos perdido de vista el bosque por enfocarnos en mirar los árboles?
Tratados internacionales y la cooperación internacional: una opción poco explorada
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido que los tratados internacionales se encuentran por encima de las leyes federales y sólo por debajo de la Constitución. Entre otros, el Máximo Tribunal usó los siguientes razonamientos:
• Los tratados internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional;
• El Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas por medio de su ratificación.
• En materia de tratados internacionales no existe una limitación federal o local de su contenido, el cual puede obligar al Estado mexicano en cualquier materia.
Al repasar este tema surge una reflexión interesante: si las bardas que separan a Pemex de mejores esquemas de colaboración con terceros están levantadas con leyes federales, entonces tienen los atributos que las sitúan por debajo de los tratados internacionales.
Tratado internacional México-Brasil: el Acuerdo Básico de Cooperación Industrial
El Acuerdo Básico de Cooperación Industrial entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el gobierno de la República Federativa del Brasil (Tratado México-Brasil), fue aprobado por el Senado el 16 de noviembre de 1978 y promulgado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de abril de 1979.
Los párrafos declarativos del Tratado México-Brasil expresan que es un instrumento por el que se busca la cooperación entre ambos países en los más diversos campos, abarcando la complementación en el campo industrial y de investigación científica y tecnológica. Es curioso señalar que estas líneas bien hubieran podido ser utilizadas en cualquiera de los discursos pronunciados por el presidente brasileño, Luiz Inácio Lula da Silva, durante las recientes visitas a México, en las que ha abogado por construir alianzas entre las dos empresas petroleras nacionales.
El artículo I del Tratado México-Brasil establece la obligación más importante que se adquiere bajo su celebración:
Artículo I.- 1. Las Partes Contratantes se comprometen a promover coinversiones en el sector industrial con la finalidad de producir, en uno u otro país, bienes de consumo durable, de equipo e intermediarios, destinados a los mercados respectivos y a los de terceros países.
2. El capital de tales empresas se constituirá con fondos públicos o privados pertenecientes a personas físicas o morales que sean nacionales de los respectivos países.
¿Es aplicable a la industria petrolera?
El Artículo IV del Tratado México-Brasil se refiere a su ámbito de aplicación:
Artículo IV.- Sin carácter exclusivo, las Partes Contratantes orientarán sus esfuerzos especialmente hacia los campos de la industria siderúrgica, de los metales no ferrosos, de los bienes de capital, de la construcción naval y de máquinas y equipos destinados a la agricultura y a la industrialización de productos agrícolas.
Lo relevante de la expresión ‘sin carácter exclusivo’ es que puede significar que en el ámbito de aplicación de este tratado se comprenda cualquier otra industria. No obstante, la falta de mención expresa de la industria petrolera puede echar por tierra nuestro argumento. Para aclarar este punto, es necesario acudir al más importante instrumento de codificación del Derecho de los Tratados Internacionales, la Convención de Viena.
La Convención de Viena es otro tratado internacional que entró en vigor en México en 1975 (tres años antes de la firma del Tratado México-Brasil) y establece que en caso de que un Estado desee excluir o modificar los efectos del tratado, esta intención debe ser hecha valer por medio de la inclusión de una declaración unilateral en el texto de ese Tratado, lo que se conoce como un mecanismo de reserva.
La apropiada implementación de reservas en un Tratado puede ser apreciada en el TLCAN, donde los negociadores mexicanos fueron particularmente cuidadosos en redactar reservas en materia de petróleo y demás hidrocarburos en el Anexo II. Reservas en relación con medidas y en el Anexo III. Actividades reservadas al Estado.
Por lo anterior, la ausencia de la estipulación de reservas representa el consentimiento del Estado a que el tratado surta sus efectos en toda su magnitud, y en el particular caso del Tratado México-Brasil, al no establecer ninguna reserva, es una norma general que incluye a la industria petrolera.
Acuerdos interinstitucionales, un mecanismo para la aplicación de tratados
Al ser analizado, el Tratado México-Brasil también podría tener el embate de ser considerado como un Tratado ‘no autoaplicativo’. Esto significa que, a pesar de estar en plena vigencia, aún requiere de la celebración de actos posteriores y concretos para su efectividad.
Como la aplicación de los tratados internacionales depende, en muy importante medida, de los medios para darles realización en las leyes internas, la búsqueda de mecanismos de aplicación de tratados también debe incluir un análisis de todo nuestro orden jurídico vigente. Una figura creada por la Ley Sobre la Celebración de Tratados, en vigor desde 1992, otorga el siguiente fundamento.
“Artículo 2o.- Para los efectos de la presente Ley se entenderá por: (…)
II.- “Acuerdo Interinstitucional”: el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominación, sea que derive o no de un tratado previamente aprobado”.
Para respaldar nuestro argumento, esta ley nos dice que un acuerdo interinstitucional puede perfectamente consistir en un convenio entre un “organismo descentralizado de la Administración Pública Federal” y un “órgano gubernamental extranjero”, el cual puede derivar del marco de un tratado ya aprobado.
¿Puede una empresa como Petrobras considerarse un organismo gubernamental extranjero?
En 1997, Brasil aprobó la Ley 9.478 que dictamina sobre la política energética nacional y ratifica el control gubernamental del gobierno brasileño sobre Petrobras, tal y como se aprecia en sus artículos 61 y 62:
“Art. 61.- Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras es una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cuyo objeto consiste en realizar la investigación, exploración, refinación, proceso, comercio y transporte de petróleo proveniente del pozo, de esquisto o de otras rocas, de sus derivados, de gas natural y de otros hidrocarburos líquidos, así como cualesquier otras actividades correlacionadas o afines, conforme definidas en Ley. (…)
Art. 62.- La Unión mantendrá el control accionario de Petrobras con la propiedad y posesión de, como mínimo, 50% de sus acciones, más una acción del capital votante.
Es así como las leyes de Brasil constituyen a Petrobras; una persona moral de ese Estado, controlada y administrada por el gobierno brasileño, y para todos los efectos de la Ley Sobre la Celebración de Tratados, un organismo gubernamental extranjero. Es más, si hacemos una comparación, Petrobras reúne los mismos requisitos que las leyes mexicanas piden para considerar a una empresa como un ente de participación estatal mayoritaria y, por lo tanto, parte de la administración pública federal.
Viabilidad del Acuerdo Interinstitucional Pemex-Petrobras, sin necesidad de reformas legales
En este contexto, las leyes hoy vigentes sí permiten que Pemex celebre un acuerdo interinstitucional con Petrobras, implementando los términos del Tratado México-Brasil, y así estar en condiciones de llevar a cabo una complementación de las fortalezas de las dos petroleras estatales.
El Tratado México-Brasil incorpora importantes obligaciones de ambos países para impulsar el desarrollo de coinversiones entre nacionales de ambos países en cualquier industria, ya que no incorpora ningún tipo de reserva. Dicho tratado internacional, con una jerarquía superior a todas las leyes federales, sólo se encontraría sujeto a las limitaciones establecidas en el marco constitucional.
De igual manera, un Acuerdo Interinstitucional entre Pemex y Petrobras celebrado dentro del marco del Tratado México-Brasil es un acto individual y concreto para implantar dicho tratado, por lo que tampoco estaría sujeto a la legislación secundaria, sino que los límites de su alcance se encontrarían a nivel constitucional, es decir, no podría incluir acuerdos relativos a la enajenación del dominio sobre los hidrocarburos, ni tener como consecuencia delegar el control sobre la explotación de estos productos, pero sí podría incluir pagos en efectivo relacionados con metas de desempeño, reducción de tiempos o costos, mejoras en los procesos industriales, entre muchos otros incentivos que no se relacionan con la propiedad del hidrocarburo o el dominio del recurso, exactamente como la actual iniciativa energética propone.
La facultad vigente de Pemex para celebrar acuerdos interinstitucionales con empresas gubernamentales extranjeras es una opción que no ha tenido mayor relevancia en las discusiones del tema petrolero. Ante las exigencias que enfrenta el Estado mexicano para hacer un oportuno uso de nuestros recursos, y considerando la incertidumbre acerca del destino de la iniciativa de reforma energética, el gobierno federal no debería pensar demasiado antes de utilizar todas las herramientas que ya posee dentro del marco legal actual.
*El autor es licenciado en Derecho por el ITAM y maestro en Regulación por la London School of Economics and Political Science; actualmente es profesor de Contratación Gubernamental del Diplomado en Contratos del ITAM. Las opiniones vertidas son responsabilidad exclusiva del autor.