Ley de competencia, ¿malas noticias?

La Comisión de Economía de la Cámara de Diputados aprobó en lo general y en lo particular el dictamen de ley secundaria en materia de competencia económica respecto a la iniciativa presentada por Ejecutivo Federal el 16 de febrero pasado. Se espera que dicho dictamen se apruebe sin contratiempos en la Cámara de Diputados este martes 25 de marzo.

Varios temas en el ámbito de diseño institucional, dimensión conceptual, sanciones y delitos me preocupan de la versión que está circulando en la red de dicho dictamen, y me ocupo de algunos de ellos brevemente en este espacio.

En lo que concierne a la autonomía, no veo razón para que las denuncias y/o investigaciones promovidas por el Ejecutivo Federal tengan trato preferente respecto a denuncias realizadas por otros agentes económicos.

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Veo un desequilibrio en el diseño de la Autoridad Investigadora de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), no es sano que su titular dependa totalmente de los Comisionados. No habría una separación real en el proceso de investigación indispensable conforme a las mejores prácticas internacionales.  Desde mi perspectiva, tales puntos podrían comprometer la autonomía y el desempeño eficaz del nuevo órgano constitucional.

Por otra parte, históricamente, una de las grandes deficiencias del análisis económico de competencia, es la ausencia de la cuantificación de los impactos económicos derivados de una práctica monopólica o de una concentración.

Es una deficiencia que no haya quedado explícitamente en el Artículo 78 de la LFCE, que los hechos investigados y probable efecto estén restringidos a partir de la cuantificación de su impacto económico derivado de la práctica.

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Era de vital importancia que los nuevos conceptos introducidos en la legislación secundaria de competencia no observen ambigüedades interpretativas.

El dictamen, que sería aprobado este martes 25 de marzo, dejó conceptos sin una definición explícita como el caso del “mercado relacionado”, que ha sido un factor controversial en recientes decisiones relevantes como la famosa multa de 600 millones de pesos a Pemex por concepto de una práctica monopólica relativa o en la controversial concentración Televisa/Iusacell.

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La caracterización que se provee de un insumo esencial en el marco de la iniciativa es limitada. Se restringe a la determinación de la existencia de insumos esenciales, donde la COFECE debe comprobar la existencia de poder sustancial del agente o de los agentes económicos.

No existe “juridisprudencia” internacional que restringa la determinación del insumo esencial a la presencia de poder de mercado. Se “burocratiza” el proceso y se limita a la COFECE.

El dictamen también omitió la posibilidad de que los agentes económicos o consumidores que sufran daños y perjuicios como resultado de una práctica monopólica, tendrían el derecho a exigir a los agentes económicos responsables, por la vía civil y sin que medie resolución en firme de la Comisión, el resarcimiento de los mismos.

Desincorporación de activos

Sin duda uno de los temas más relevantes de la Reforma Constitucional en materia de Competencia Económica, es la posibilidad de aplicar la máxima pena en competencia: la desincorporación de activos.

No obstante, el dictamen no corrige la falta de claridad de la iniciativa del Ejecutivo Federal respecto a los criterios económicos cuando la COFECE decida ordenar la desincorporación de activos, partes sociales o acciones de uno o varios de los agentes económicos. No se garantiza que el proceso de desincorporación resulte pro-competitivo y eficiente.

Finalmente respecto al tema de transparencia y rendición de cuentas, el dictamen de la legislación secundaria que se subirá al pleno, no garantiza que los estudios de evaluación de desempeño de la COFECE sean desarrollas por grupos de expertos en la materia de manera independiente a la autoridad como ocurre en las mejores prácticas internacionales.

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Adicionalmente, aunque se establece en el Artículo 12, fracción XXI, de la iniciativa del Ejecutivo Federal que la COFECE deberá publicar y revisar cuando menos cada cinco años, directrices, guías, lineamientos y criterios técnicos, previa consulta pública, en diversas áreas como sanciones y prácticas monopólicas, entre otras.

Sin embargo, se omite por completo la publicación de guías, lineamientos y criterios técnicos en las nuevas áreas donde la COFECE estará facultada para ejercer jurisdicción: identificación de insumos esenciales, eliminación de barreras a la entrada y salida y desincorporación de activos.

Hago votos para que el debate y la discusión no se agoten este martes en el pleno de la Cámara de Diputados, aún hay tiempo, se debe profundizar en la discusión técnica de la ley secundaria.

En esta perspectiva, de igual manera el Senado de la República debe involucrarse con el fin de complementar y fortalecer lo que se haya decidido en la cámara baja. No desaprovechemos la oportunidad histórica de cumplir con lo que se prometió en la Reforma Constitucional.

*Marcos Avalos es profesor-investigador del Departamento de Economía de la Universidad Iberoamericana y socio-director general de Oxford Competition Economics. Su correo es:  marcos.avalos@ibero.mx