Hueco legal puede ayudar a estafadores

Cuando de luchar contra el crimen de cuello blanco se trata, la mejor arma de los fiscales federales es una ley que hasta ahora ha sido poco difundida: la ley conocida como "fraude de servicios honestos". En esencia la ley extiende el concepto de fraude más allá de los casos clásicos -como el fraude de Bernie Madoff, donde un sinvergüenza usa el engaño para quitar dinero a personas- para atender situaciones en las cuales los malhechores engañan a sus víctimas con métodos menos tangibles.

Si un juez o gobernador acepta un soborno, no necesariamente está robando dinero, sino que está fallando a la parte "honesta" de los servicios que proporciona y que se esperan de él. Asimismo, si el encargado de una compra corporativa acepta dinero por parte de sus vendedores, está privando a su empleador de sus "servicios honestos".

"Miren todos los casos de alto perfil hoy día. El 95% son acusados de fraude de servicios honestos. Eso no es sólo un accidente" comenta Richard Craig Smith, un ex abogado federal que hora trabaja en Fullbright & Jaworski.

De hecho, los acusados recientes en estos casos forman parte de una galería de pícaros delincuentes de cuello blanco de nuestra época, incluyendo a personalidades como el ex gobernador de Illinois, Rod Blagojevich ; al ex congresista William Jefferson, de Louisiana; al magnate de los periódicos y ex presidente ejecutivo de Hollinger International, Conrad Black ; al cabildero Jack Abramof; y al ex presidente ejecutivo de Enron, Jeff Skilling .

Ahora su arma potencial está en peligro, al igual que las condenas que de ahí se han obtenido. La Suprema Corte de Estados Unidos eligió no escuchar más de tres casos durante este período, incluyendo el de Skilling y el de Black. Esto formula la pregunta de si los fiscales están aplicando esta ley de forma ambigua y si la ésta debe ser considerada anticonstitucional.

Dos casos que involucran las acusaciones contra Black y el ex legislador de Alaska, Bruce Weyhrauch, se discutieron el 8 de diciembre, mientras que el de Skilling tendrá lugar el 1 de marzo. Se espera que los fallos sean dados a conocer el próximo verano. Black y Skilling están en prisión después de haber recibido sus condenas, y el caso de Weyhrauch sigue en su etapa preliminar. Todos los acusados se han declarado inocentes.

Lo llamativo de los fraudes por servicios honestos para los fiscales; resulta al mismo tiempo ser la inconstitucionalidad que arguyen sus críticos: se puede adaptar a prácticamente cualquier caso. "Casi todos los patrones se ajustan al 1346", dijo Smith en referencia a la sección del artículo 18 el código estadounidense que define este delito. Si lo leen de forma literal, resulta tan amplio como para contemplar a cualquiera, así que, entre nosotros, ¿quién no sería culpable?

En términos constitucionales, esta ley es una violación durante el proceso porque no ofrece información sobre su competencia, y un crimen no es un crimen si no se sabe que se está cometiendo uno. Una ley vaga también tiende a ser objeto de abuso: si todos somos culpables, aquellos pocos que no lo sean son objeto de discriminación.

Los críticos más agudos de este reglamento se inclinan hacia los dos extremos del espectro político: los liberales se le oponen con base en el proceso, y los conservadores alegan que viola los principios del federalismo.

El juez de la Suprema Corte, Antonin Scalia, dijo el pasado febrero, al rehusarse a escuchar otro caso de este tipo, que dicha ley "invita al abuso por parte de los fiscales para atrapar autoridades locales, legisladores y presidentes ejecutivos cuando se les conoce una conducta éticamente cuestionable". Agregó que en su conclusión lógica, criminaliza la decisión de un legislador de votar a favor o en contra de la aprobación de una ley porque espera que una minoría esencial a su reelección simpatice con él.

En realidad, la lista de Scalia de pecados insignificantes no requiere de una acusación, porque cada corte federal de apelaciones asume que el idioma general del estatuto de servicios honestos, aprobado por el Congreso en 1988, debe leerse sólo bajo principios limitados. El problema es que cada corte cuenta con principios que difieren de la siguiente, y ninguno de estos principios queda explícito en la ley aprobada por el Congreso. Aún peor, algunos de estos principios se escribieron en reglamentos de "fraude de servicios honestos" que el Congreso puso a consideración en 1987 y 1988, pero fueron rechazadas.

Sea cual sea el caso, el punto central de Scalia es indiscutible: la ley se considera indispensable para los fiscales que atienden el grado más complicado de criminalidad. "Si defraudas a alguien por dinero, hay un crimen y hay varios estatutos que lo contemplan. Cuando el gobierno emplea el recurso de fraude de servicios honestos, casi siempre se debe a que se duda del crimen o del comportamiento de negocios agresivo", explica Susan Necheles, abogada defensora de delitos de cuello blanco en Hafetz & Necheles, en Nueva York. AQUÍ

Desafortunadamente, el Gobierno se ha superado a sí mismo haciendo cargos contra prácticamente todo aquello que no atiendan las teorías legales inexpugnables. Creyendo que lo hacían bien, los fiscales atascaron su caso con bombas que ahora están listas para explotar, y el mejor ejemplo es el caso de Skilling. 

La constitución estadounidense no da al Gobierno federal poder directo para castigar el fraude, que es un asunto el cual deben discutir los estados. De cualquier manera, le da el poder para regular el correo y el comercio interestatal. De la misma forma, el Congreso, que comenzó a atender en 1872 el correo y en 1952 el teléfono y las transmisiones de cable, radio y televisión, aprobó leyes penales para que estos medios estuvieran libres de fraudes.

Las leyes contra el fraude a cable y correo prohíben "promover" el fraude mediante cable o correo (ahora con el correo electrónico contemplado). En la práctica, y en la sociedad moderna, sería muy raro el caso de fraude que no involucre, en algún momento, el uso del correo o el teléfono. 

Los estatutos del engaño por correo y cable están redactados como fraudes "para obtener dinero o propiedades de manera fraudulenta", y de forma alternativa prohíben "conspiraciones para defraudar". Los jueces razonaron que cada fechoría debería ser atendida de forma particular haciendo énfasis en la conducta, y debe haber "conspiraciones para defraudar" que no involucren "obtener dinero o propiedades" de la víctima. Esta interpretación fue útil cuando los fiscales y las cortes eran confrontados con intrigas que involucraban el robo de bienes intangibles, como un fraude de votación donde se robó la elección con una llamada falsa. Eventualmente a un fiscal se le ocurrió la teoría de que había un fraude que privaba al público de "servicios honestos", y que el robo de bienes intangibles también debería estar contemplado por "la confabulación para defraudar". Aunque su aplicación puede rastrearse hasta 1949, su auge fue en la década de los setenta.

Fue particularmente valioso cuando los fiscales federales atacaron autoridades estatales corruptas, pues las leyes federales de soborno no aplicaban en la mayoría de los estados. Incluso cuando las leyes federales de soborno pudieron ser aplicadas, los fiscales federales prefirieron emplear el concepto de fraude de servicios honestos porque no requería que se probara un acto de favores. Supongamos que un juez fue sorprendido aceptando sobornos: podría decir que éstos no influyeron en su juicio. Poder comprobar esto, un requisito de las leyes contra el soborno, siempre ha sido un reto. Por otro lado, que un juez acepte pagos secretos por parte de un defensor es mentir a la población sobre la honestidad de sus servicios, y eso es prueba suficiente de fraude de servicios honestos, probando que la igualdad de criterios se vuelve superflua.

La teoría fue un éxito rotundo. Fue usada en casos exitosos contra gobernadores estatales, presidentes de partidos políticos y jueces federales, así como otros personajes del sector privado. Para la década de los ochenta, la teoría se había popularizado en la unidad de crímenes de negocios de la fiscalía federal (ahora juzgado de distrito de Estados Unidos). Jed Rakoff, jefe de la unidad, se refirió a esta ley como "nuestro Stradivarius, nuestro Colt 45, nuestro Louisville Slugger, nuestro Cuisinart, y nuestro verdadero amor se debe a que nos entiende y creemos que lo entendemos. Que podamos explicarlo es un asunto muy distinto". 

En 1987, la Suprema Corte pidió a los fiscales que explicaran el concepto de servicios honestos, y no le encantó la respuesta. En un caso llamado McNally contra Estados Unidos, una mayoría de 7 a 2 dio al departamento de justicia una reprimenda impresionante, rechazando el concepto y alterando antecedentes y condenas. Aunque el concepto había sido puesto a consideración, una alianza poco usual entre ministros liberales y conservadores (incluyendo a William Brennan Jr., Thurgood Marshall, William Rehnquist y Scalia), desechó la herramienta más empleada por los fiscales.  

"En vez de interpretar el estatuto de forma que elimine barreras ambiguas e involucre al gobierno federal en la fijación de estándares de revelación y buen Gobierno para las autoridades locales y estatales", la mayoría escribió que "leímos el contenido y creemos que su alcance es limitado a la protección de los derechos de propiedad. Si el Congreso desea seguir adelante, debe ser más claro de lo que lo ha sido".

Desesperado por arreglar los daños, los fiscales pidieron al Congreso que les regresara su valiosa arma. Poco después se introdujo una ley para lograrlo, y después le siguieron otras más, cada una atendiendo las preocupaciones de la Suprema Corte sobre lo amorfo del concepto, empleando un lenguaje particular para establecer límites, aunque ninguna fue aprobada.

Finalmente, poco después de la media noche del último día de sesiones del Congreso en octubre de 1988, el terso lenguaje de la ley de fraude de servicios honestos fue contemplado en la extensísima ley antidrogas, y fue aprobada un par de horas después sin debate. Se declaró que "una confabulación que evite que alguien realice servicios honestos" será considerada "una conspiración para defraudar".

Cuando la ley tomó efecto, las cortes reestructuraron los precedentes y encontraron la forma de aplicarlo dependiendo del caso. Hoy, algunos circuitos federales exigen que se compruebe el fraude de servicios honestos, así como un daño económico a la víctima. Conrad Black dijo que ese elemento no se probó en el caso, aunque a otras cortes no les importa ese requisito, sino exigir que se compruebe que el acusado violó alguna ley estatal. Bruce Weyhrauch alega que gracias a la ausencia de ese elemento indispensable, sus cargos no están completos. Otras cortes lo niegan, pues la violación de una ley estatal es innecesaria, aunque buscan encontrar algo más.

Detrás de todo este revoltijo, ¿estas improvisaciones judiciales tienen algo de anticonstitucionalidad? Es uno de los temas que tiene a Jeff Skilling atrapado en su caso. A menos que el Departamento de Justicia saque un as de la manga, docenas de convictos serán regresados a juicio y muchos otros se podrán en duda. De hecho, por los efectos que los precedentes puedan mostrar, las repercusiones se extenderán incluso hacia las condenas basadas en otros estatutos que involucran teorías legales de dudosa solidez. La apelación de Skilling es ilustrativa: sólo uno de los 19 cargos por los que se le encerró -el primero, conspiración criminal- alude a fraude de servicios honestos.

Aún así, sus abogados argumentan que los otros 18 serán descartados por su propio peso. Dirán que todos los cargos estaban relacionados con las instrucciones del jurado y con los argumentos de cierre de los defensores, provocando ese resultado. En 2006, justo después del encarcelamiento de Skilling, un juez de apelaciones revisó su solicitud de fianza y vio que la teoría de servicios honestos no tenía fundamentos, al menos en 14 de los 19 estados contra los que presuntamente atentó.

En las declaraciones orales de los casos de Black y Weyhrauch el mes pasado, al menos tres ministros (John Roberts Jr., Scalia, y Stephen Breyer), se mostraron escépticos de la constitucionalidad de la ley. Por otro lado, el ministro John Paul Stevens, quien se mostró en desacuerdo en el caso McNally hace 22 años, sigue pensando que no hay nada de malo en él.

La ministra Sonia Sotomayor busca formas de rescatar la ley. En 2003 participó en una extraña junta de la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el segundo circuito cuando se percató del reto que implicaba mostrar la constitucionalidad de la ley de fraude de servicios honestos. Se unió a la mayoría de 7 a 4 que sostenía la ley, mientras buscaba una forma plausible de que predominara su falta de limitaciones.  

El juez Robert Sack argumentó que debía buscarse un consenso entre varias cortes de apelación federales. En otras palabras, intentó identificar los engaños que debían ser aceptados por las cortes para cubrir por completo la ley y generar los principios que caracterizaran dichos casos. Sack llegó a la conclusión de que, al menos en los casos del sector privado, los sobornos siempre estaban contemplados, mientras que otros casos de fraudes corporativos debían contemplarse sólo si las transacciones eran injustas para la empresa. Entones la corte decidiría si reconocía el uso de la ley o no.

Es una solución sensible, ¿o no? Sensible al menos hasta que la interpretación permita a Skilling salir de peligro. Skilling hizo millones con su sueldo regular en Enron. Claro que estas cantidades se inflaron por las declaraciones de ingresos falsas, informes de auditorías, pero aún así, como Petrocelli dice, indiscutiblemente no hubo "ni sobornos, ni dinero de lado". Asimismo, cualquier cargo de fraude de servicios honestos en su contra deberá ser revocado.

Exasperante, ¿o no?