Argentina: entre deuda y fondos buitre

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Cuando Cipriano Castro, un temible y bigotudo fortachón de los Andes, tomó el poder en Venezuela en 1899 y dejó de pagar la deuda externa del Gobierno, las plantadas potencias europeas supieron cómo reaccionar: Enviaron buques de guerra, que bombardearon y bloquearon el país, hasta que una solución fue acordada.

La observancia (cumplimiento) de los derechos de los acreedores en las reestructuraciones de deuda soberana se ha convertido en algo menos violento. Las lanchas bombarderas se convirtieron gradualmente en una forma inaceptable de cobrar las deudas. Durante gran parte del siglo pasado, los Gobiernos han sido en gran medida capaces de renegar de sus deudas con cierto grado de impunidad, aunque no sin un poco de dolor.

Sin embargo, una decisión tomada la semana pasada por un tribunal de Nueva York podría oscilar el péndulo de vuelta hacia los acreedores. Aunque el caso todavía podría terminar en la Corte Suprema de los Estados Unidos, el fallo socava potencialmente la capacidad de los países para desdeñar a los acreedores; y podría envalentonar a los fondos de cobertura conocidos como ‘fondos buitres', que se especializan en demandar a los Gobiernos renuentes a pagar.

El caso en cuestión es una larga batalla legal entre Argentina y varios de los llamados ‘fondos buitre' que se negaron a unirse al 93% de los acreedores que aceptaron la punitiva reestructuración que siguió al impago del país en 2001. Los tribunales estadounidenses han fallado de una manera inesperadamente dura contra Argentina, sacudiendo los mercados y lanzando a los administradores de dinero, abogados y analistas hacia un espasmo de especulación.

"Esto tiene el potencial de romper el paradigma del mundo de la deuda soberana", dijo Hans Humes de Greylock Capital Management, un fondo especializado en mercados emergentes. Humes copresidió el comité de tenedores de bonos argentinos y perteneció al comité de acreedores de Grecia durante su reestructuración de este año.

"Los derechos de los acreedores han sido metódicamente retirados en los últimos años, pero esto puede traerlos de vuelta", dice.

Elliott Associates, el principal fondo de cobertura demandante, está dirigido por Paul Singer, el multimillonario estadounidense, y ha hecho de extraer dinero a los Gobiernos morosos, su tarjeta de presentación. Elliott ganó el caso argentino a través de una discutible nueva interpretación de una frase en latín: pari passu. Significa "en igualdad de condiciones" o "al mismo paso" y es una venerable cláusula legal en bonos y préstamos.

En las quiebras de empresas, los acreedores pari passu clasifican con la misma preferencia en la fila de espera cuando las compañías son disueltas, los activos vendidos y los ingresos desembolsados hacia los prestamistas. Aunque los países no caen en bancarrota, la cláusula ha aparecido desde hace mucho en títulos y préstamos gubernamentales a pesar de que los abogados no están de acuerdo en el significado de la cláusula y en su importancia, dice Mitu Gulati, profesor de Derecho en la Universidad de Duke y ex abogado en Cleary Gottlieb, la consultoría argentina.

Elliott y Aurelius Capital, su co-demandante, fundada por un ex operador de Elliott, argumentaron con éxito que la cláusula pari passu en sus bonos en impago significa que Argentina no puede seguir ignorándolos al mismo tiempo que paga de los tenedores de su deuda reestructurada.

Sin embargo, el juez de distrito Thomas Griesa fue más allá de simplemente fallar a favor del argumento de los fondos de cobertura. Los abogados dicen que él rompió esquemas acerca de la amplitud con que puede ser interpretada la cláusula, y hasta qué punto los acreedores pueden buscar reparación por parte de países en impago.

Los prestamistas pueden ganar casos legales en contra de países, pero ganar la compensación es más complicado. La mayoría de los activos del Gobierno en el extranjero están protegidos por la inmunidad soberana. Los ‘buitres' suelen tratar de crear molestias jurídicas para que los países eventualmente les paguen por dejarlos en paz.

Pero esta estrategia de resistencia (holdout) depende de extrema paciencia y mucho dinero. Argentina, por ejemplo, ha podido ignorar en gran medida a los acreedores durante casi una década. Elliott ha demostrado ser un adversario tenaz e incluso tomó control de un barco de entrenamiento de la Armada argentina en octubre, después de que éste atracó en Ghana. Pero a pesar de esta contundente demostración de fuerza de voluntad, Elliot no ha logrado extraer un solo peso de Buenos Aires.

En contraste, el juez Griesa ha respaldado el ladrido de su fallo con una fuerte mordida que podría  reforzar a los fondos de cobertura en su enfrentamiento contra Argentina. La orden judicial prohíbe a terceras partes "auxiliar e incitar" a cualquier violación de su orden.

Esto fue dirigido principalmente a Bank of New York Mellon, el conducto por el que Argentina paga a los tenedores de sus deudas reestructuradas. A menos que el tribunal de apelaciones intervenga, Argentina debe pagar a Elliott y a otros demandantes más de 1,300 millones de dólares al 15 de diciembre. BNY Mellon incumplirá la orden judicial si transfiere los pagos regulares a los prestamistas de Argentina programados para la misma fecha.

Es poco probable que BNY Mellon desafíe a la Corte, por lo que esto significa esencialmente que, a menos que Argentina pague a los fondos buitres, podría caer en impago de sus deudas internacionales una vez más . Los abogados dicen que la redada legal del juez Griesa deja poco espacio para escapar, aunque Argentina y los tenedores de bonos reestructurados han presentado apelaciones de emergencia. También aplica a las partes en el sistema de pagos - el sistema circulatorio de la economía- incluyendo las cámaras de compensación en el extranjero, como Euroclear.

Esto tiene profundas implicaciones, dice Anna Gelpern, profesora de Derecho de la American University y Georgetown, y anteriormente del Tesoro de Estados Unidos y Gottlieb Cleary.

"Tomar un barco en Ghana es grave, pero sigue siendo una molestia grave. Por el contrario, la capacidad de los holdouts para apoderarse de dinero en el sistema de pagos es de importancia sistémica", dice Gelpern. "Las lanchas bombarderas podían ser dirigidas a países individuales, pero apuntar hacia el sistema de pagos es una harina de otro costal".

En un caso similar en 2004, la Reserva Federal de Nueva York sostuvo que los métodos de los fondos buitres representaban un "terrorismo de pagos y sistemas de liquidación". Euroclear dice que sigue el caso "de cerca", pero que "no tiene intención de infringir esta orden judicial estadounidense".

Los tenedores de bonos reestructurados de Argentina han reaccionado con furia, y han contratado a David Boies, el célebre abogado litigante que representó a Al Gore en el caso de la Corte Suprema que decidió la elección presidencial de 2000. En un extraño giro, el abogado de Elliott es Ted Olson, el ex procurador general de Estados Unidos que representó a George W. Bush.

En la moción para evitar la medida cautelar, los abogados de los tenedores de bonos acusaron al Juez Griesa de "encono" contra Argentina y sostuvieron que esto podría dañar las relaciones exteriores.

Otros poderosos actores también podrían intervenir. Whitney Debevoise, socio de Arnold & Porter y ex director ejecutivo estadounidense del Banco Mundial, sostiene que la interpretación del Tribunal del pari passu podría dar lugar a problemas en el estatus protegido de organizaciones multinacionales como el que el Banco Mundial (BM) y el Fondo Monetario Internacional (FMI) disfrutan en reestructuraciones de deuda.

Esta "jerarquía" es una costumbre de larga duración que nunca ha sido probada. De hecho, incluso Elliott dijo que "los acreedores comerciales nunca estuvieron ni podían estar en pie de igualdad con las organizaciones multinacionales".

Thomas Laryea, socio de SNR Denton, el bufete de abogados, y ex abogado general adjunto del FMI, sostiene que la protección del sector oficial está ileso bajo el argumento de pari passu, y dice que "el tribunal se dedicó a evitar una papa caliente".

A pesar del escándalo que el caso judicial ya ha causado, muchos expertos advierten que el impacto podría llegar a ser limitado fuera de la academia jurídica. Señalan varios factores que limitan su utilidad como precedente.

La redacción de las cláusulas pari passu varían de un contrato a otro. Los bonos de Argentina implicaban una promesa de pago igual, no exactamente de igual rango. Esto fue claramente violado por la llamada ley de bloqueo argentina que en efecto prohibió los pagos a los holdouts. Aunque los tribunales no basaron sus fallos en esa ley, esto hizo que la brecha fuera mucho más evidente. Los abogados dicen que otros casos de cláusula pari passu pueden ser más difíciles de debatir.

La obstinación de Argentina también convierte al país en un ejemplo atípico en la historia de las reestructuraciones soberanas. La mayoría de los países pagan rápidamente -o eventualmente- a los holdouts y las reestructuraciones proceden de manera relativamente sencilla a pesar de la presencia de los buitres, dice Charles Blitzer, un ex funcionario del FMI. Grecia, por ejemplo, reestructuró sus deudas locales más grandes, pero ha optado por pagar en su totalidad los bonos legales internacionales para evitar demandas costosas y desestabilizadoras.

Argentina, por su parte, cuenta con un museo de la deuda en Buenos Aires que presenta su accidentada historia de incumplimientos y tiene un juego de mesa llamado Deuda Eterna en el que a los jugadores se les pregunta: "¿Se puede vencer al FMI?"

Los tribunales estadounidenses han argumentado que la interpretación amplia del pari passu no frustrará futuras reestructuraciones soberanas y señala que desde 2005 la gran mayoría de los bonos legales de Nueva York han incluido cláusulas de acción colectiva. Estos permiten a una cierta mayoría de tenedores de bonos forzar a los holdouts a inscribirse a una solución convenida.

Por encima de todo, la saga argentina tiene más por delante. La corte de apelaciones aún tiene que aprobar o no si los pagos a terceros y a tenedores de bonos pueden ser captados por fuerza por el juez Griesa para presionar a Argentina.

Argentina se ha comprometido a apelar hasta llegar a la Corte Suprema de los Estados Unidos si es necesario. El más alto tribunal no suele escuchar casos de interpretación de contratos de este tipo, pero podría hacerlo si cree que el fallo podría tener un impacto sistémico en el sistema de pagos y en el mercado internacional de bonos.

La mayoría de los expertos en ley soberana y reestructuración concuerdan en que el caso inevitablemente tendrá repercusiones.

Las cláusulas de acción colectiva, por ejemplo, no son la panacea porque en gran parte aplican únicamente a los bonos individuales, no a la carga de deuda de un país en general. Los fondos de cobertura todavía pueden jugar a aguantar mediante la obtención de una minoría que bloquee un bono, haciendo imposible la reestructuración de dicho instrumento.

Anne Krueger, una ex alta funcionaria del FMI y economista en jefe del Banco Mundial, actualmente es profesora de Economía en la Johns Hopkins University, argumenta que el caso "representa claramente una erosión de la inmunidad soberana" que alentará a los fondos buitre en el futuro.

"A menos que el fallo de Griesa sea revocado, esto abrirá una caja de Pandora, que tendrá que ser tratada", advierte. "No creo que vaya a haber una revolución, ya que bastantes personas tienen interés en preservar el estatu quo. Pero tendrá un impacto".

Esto no es necesariamente un hecho negativo. Los países mantienen la mayor parte de los ases en las reestructuraciones. El FMI ha contabilizado más de 600 reestructuraciones soberanas en 95 países entre 1950 y 2010. Dar a los acreedores por lo menos un triunfo para jugar en los márgenes puede fomentar un mejor comportamiento.

Cualquier Gobierno preocupado por las implicaciones del caso puede modificar o eliminar las cláusulas pari passu en los bonos futuros o evitar la jurisdicción de Nueva York en su conjunto - tal vez a favor de Londres, donde los tribunales pueden decidir ignorar el precedente estadounidense.

Un efecto secundario puede ser el de alentar a los fondos buitre. Pero a pesar del oprobio que se acumula sobre estos inversionistas, la mayoría de los expertos coinciden en que los problemas que causan se ven compensados por los beneficios que aportan: Fondos como Elliott son los "malos policías" de los mercados de bonos soberanos. La amenaza de batallas legales hace a los impagos menos atractivos y alienta a los países a tratar a los acreedores un poco mejor cuando tienen que reestructurar.

"Me pregunto por qué otros soberanos no se alían con Argentina y dicen: 'Por el amor de Dios detengan esto, están arruinando las cosas para todos nosotros", dice un experto con experiencia en reestructuración soberana. "He estado haciendo reestructuraciones soberanas desde hace 30 años, y los países la han pasado generalmente bien. Eso podría cambiar ahora".

Deuda argentina: Una herida abierta desde hace casi dos siglos

Argentina ha tenido problemas para administrar su dinero durante sus dos siglos como nación independiente; y una vez estos fueron tan duros que el país trató de cambiar las Islas Malvinas por su deuda, escribe Jude Webber.

Recibió su primer préstamo, por parte de Gran Bretaña, en 1824, pero no había podido pagar en 1890. En 1949 se declaró libre de deudas e incluso fue acreedor para Italia, Finlandia, Bélgica y Rumania, que habían sido devastados por la guerra. Pero en 2001 había acumulado el incumplimiento soberano más grande del mundo, al detener el pago de casi 100,000 millones de dólares de la deuda externa.

Hoy en día, los principales productores de soya y cereales de productores señalan su travesía desde la crisis al ague, con un crecimiento del 8.9% el año pasado, y una expansión de más del 8% en siete de los últimos nueve años, para argumentar que la austeridad no es una receta para la recuperación. El país quiere convertir en una cruzada su lucha contra los "usureros", dirigidos por el fondo de cobertura Elliott Associates, y ha hecho un llamamiento a sus socios del G20 a unirse a la causa.

Argentina también ha criticado a las "terroristas" agencias de calificación crediticia y se considera asediada por los especuladores - algo que el país dice que ha sido un sello distintivo de su historia. El préstamo de la república en 1984 fue "el primer eslabón de una cadena de deudas que era corrupta, fraudulenta y perjudicial para nuestros intereses nacionales", predica un museo de la deuda externa en la Universidad de Buenos Aires.

Cuando se trata de deuda, Argentina considera que se necesitan dos para bailar un tango: Los prestamistas irresponsables, así como los prestatarios imprudentes. Pero Argentina provoca poca simpatía debido a las ofertas de reestructuración tipo 'lo tomas o lo dejas' en 2005 y 2010, el desprecio por los contratos, como la expropiación del 51% del grupo energético YPF de la española Repsol este año, y las deudas persistentes por 10,000 millones de dólares a los acreedores del Club de París.

Para Argentina, éstas son cuestiones "soberanas" que resolverá como considere oportuno, no de acuerdo con los dictados de un sistema financiero "colonialista".

Argentina ha pagado sus deudas con el Fondo Monetario Internacional, al que culpa de las políticas que condujeron a la catástrofe de 2001, y rehúsa una inspección anual de sus cuentas; siendo el único país del G20 que se niega a ello.

A medida que las apuestas se elevan en la saga tribunal de Nueva York, quizás valga la pena recordar el primer préstamo de Argentina: 1,000,000 de libras que tomó prestado de Baring Brothers en Londres en 1824. El país obtuvo el préstamo para obras de infraestructura, sólo vio la mitad del dinero que había pedido prestado, y finalmente terminó pagando a 5 millones de libras, 81 años más tarde.