Dura de cobrar

El destino final de la multa por 11,989 millones de pesos (MDP) que el pasado 7 de abril le impuso la Comisión Federal Competencia (CFC) a Telcel, la operadora de telefonía móvil de América Móvil en México, es incierto y lejano.

- La sanción es la más alta que el órgano que preside Eduardo Pérez Motta ha impuesto jamás y responde a la presunta reincidencia de la firma en prácticas monopólicas relativas en el mercado de interconexión para la terminación de llamadas en su red de telefonía móvil.

- Pero los abogados Telcel rechazan las acusaciones y cuestionan el procedimiento y los argumentos con los que CFC resolvió en su contra.

- La batalla entre la autoridad y la empresa privada más grande de México podría significar un litigio de al menos cinco años, según abogados especialistas en telecomunicaciones.

- Estiman que al cabo de ese periodo, el caso estaría en uno de estos escenarios: concluir en favor de alguna de las partes; prescribir al agotarse el tiempo que otorga la ley para sancionar una presunta violación, lo cual terminaría en la imposibilidad de cobrar la multa; o mantenerse vivo si la autoridad recurre a nuevas investigaciones.

- Impuesta la multa, el primer paso para Telcel será solicitar a la CFC la revisión del caso con un recurso de reconsideración. Si después de revisar los argumentos de la empresa para revertir la sanción, la autoridad decide mantenerla, la firma podrá recurrir a uno o varios amparos por actos de la autoridad en un juzgado de distrito, luego llevar su defensa a un tribunal colegiado y hasta recurrir a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) para reclamar la inconstitucionalidad de algún artículo de la Ley Federal de Competencia Económica, sobre la que la CFC decidió la sanción en su contra.

- Esta es la posible ruta legal para Telcel, pero América Móvil atacará por otros frentes. El pasado 23 de mayo, el Poder Judicial admitió un recurso de amparo presentado por la empresa contra la multa impuesta a su subsidiaria.

- Las opiniones ante la multa millonaria son encontradas entre analistas, académicos y abogados. Algunos felicitan la resolución en contra de la empresa de Carlos Slim por sentar un precedente para la obligación de cumplir la ley; otros consideran que sus argumentos son débiles legalmente y vaticinan una derrota más para la autoridad.

- Sólo en 2010, la CFC impuso multas por 190.3 MDP, pero únicamente pudo cobrar 12% de esa cantidad, en la mayoría de los casos porque los sancionados recurrieron al amparo.

- El origen del litigio
El hilo de esta historia comenzó a enredarse en noviembre de 2006. Ese año, puesto en marcha el programa ‘El que llama paga’ que impulsó el gobierno federal, la CFC recibió una denuncia de Axtel, una operadora de telefonía fija, en contra de Telcel por considerar que la tarifa que debía pagarle por la interconexión para la terminación de sus llamadas en la red de la segunda era muy alta en comparación con la que cobraba a sus usuarios.

- Axtel le pagaba a Telcel 1.17 pesos por el minuto de interconexión (mercado off net), mientras que los clientes de Telcel pagaban, por el mismo concepto, sólo un peso en llamadas con otros usuarios de Telcel (mercado on net).

- Axtel denunció esta diferencia de costos y la siguieron Marcatel, Megacable, Protel, Alestra y Telefónica. Todos acusaron a Telcel por prácticas monopólicas relativas.

- “Argumentaron que no podían equiparar su oferta comercial con Telcel porque, por un lado, generaba barreras de acceso a la red por el alto costo, y por otro, prácticamente regalaba el servicio a sus usuarios”, dice Alejandro Cantú, director jurídico de América Móvil.

- Los competidores –y ahora la autoridad– no admiten, según el directivo, que esta práctica es un beneficio que América Móvil ofrece a sus usuarios como parte de una estrategia de competencia en un mercado en crecimiento y que así funciona en la mayoría de los países donde opera. La firma tiene presencia en 19 naciones del continente americano.

- Cantú explica que las llamadas on net (entre usuarios de una misma compañía) son parte de una práctica que busca no sólo recompensar a los usuarios, sino alentar el uso de la telefonía movil. “Sin embargo, ahora la CFC la utiliza como argumento de una presunta práctica anticompetitiva”, dice.

- Aclara que las tarifas de interconexión que reclama su competencia no fueron imposición de Telcel, sino que resultaron de una negociación entre operadores y su costo estuvo calculado y avalado por la Cofetel a raíz de la implementación del modelo ‘El que llama paga’.

- Castigo sin precedente
La CFC opina distinto. Después de cinco años de investigación, el pasado 7 de abril resolvió en favor de los demandantes con el voto de calidad de Pérez Motta, su presidente.

- El pleno del órgano consideró que Telcel había incurrido en prácticas monopólicas relativas por depredación y discriminación de precios. También argumentó que la empresa había ocasionado daños muy altos a los consumidores, por sus elevadas tarifas de interconexión para terminación de llamadas. Según un cálculo propio, los usuarios han tenido que pagar un sobreprecio equivalente a 72,000 MDP al año.

- “Nos acusan de que nuestros servicios son de los más caros en el mundo, pero al mismo tiempo dicen que somos tan baratos que depredamos los precios”, señala Cantú.

- Pero el componente de la resolución de la CFC que ha levantado tolvanera en el mundo de los negocios es la multa por casi 12,000 MDP que tendría que pagar la empresa de Slim y que equivale a 10% del valor total de los activos de Telcel. A los ojos de la autoridad, Telcel mereció esta sanción por considerar que había reincidido en prácticas ilegales ya sancionadas por un fallo judicial.

- La CFC se refiere a un caso juzgado en 2004, a propósito de unas cláusulas de exclusividad que Telcel había incluido en los contratos con proveedores de contenidos móviles y que la autoridad consideró ilegales. La resolución fue a favor de la CFC, lo que obligó a Telcel a cancelar las cláusulas de exclusividad sin multa de por medio.

- América Móvil no niega ese fallo, pero Cantú argumenta que no tiene nada que ver con los temas de interconexión, precios al público y servicios entre operadores, por lo que defiende que no incurrió en reincidencia.

- Xavier Ginebra, abogado especialista en telecomunicaciones del despacho Del Pozo Abogados, dice que la CFC fijó la multa considerando la presunta práctica monopólica relativa como la conducta más grave a sancionar cuando la ley considera las prácticas monopólicas absolutas como más graves.

- Pero la CFC defiende su postura. En un comunicado que emitió 20 días después de que se conoció su decisión de sancionar a la empresa, señaló: “Seguramente, Telcel querría que reincidencia se refiriera a una práctica idéntica”.

- La resolución de la CFC ha despertado controversia por el monto de la multa, el impacto negativo en la acción de América Móvil, y por la votación con la que se decidió.

- Según especialistas es la primera vez que una votación de la CFC es tan cerrada. El voto que desempató la decisión fue el de Pérez Motta que, por su rol de presidente, contó doble.

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-UNA MULTA RECORD -La sanción que le impuso la CFC a Telcel en abril pasado es la más alta que ha emitido en casi 20 años de regular la competencia en México.
-11,989 mdp -suman la multa que tendría -que pagar Telcel.	-190.3 mdp -en multas impuso la Comisión -Federal de Competencia (CFC) -en 2010. Sólo cobró 12%.
-10% -del valor de los activos -de Telcel significa la multa.	-5 años -por lo menos podría durar el -litigio emprendido por Telcel -para no pagar la multa.

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DE LA -MULTA AL AMPARO -El litigio de Telcel para revertir la sanción que le impuso la CFC y no -pagar la multa apenas comienza. Aquí la ruta de defensa de la filial mexicana de -América Móvil, que como corporativo atacará por otros frentes, y a dónde iría el -dinero si se logra cobrarla.
-PRIMERA ETAPA -1. Alejandro Cantú, abogado de Telcel, presentará el recurso de reconsideración ante la CFC, para tratar de revocar la resolución del órgano. -Tiene como máximo 30 días hábiles -para hacerlo. El plazo se vence los primeros días -de junio pues Semana Santa fue inhábil. - -2. Eduardo Pérez Motta, presidente de la CFC, recibiría el recurso con los argumentos de Telcel con dos opciones: -• Rechazarlo. Entonces Telcel puede tramitar uno o más amparos en un juzgado de distrito. -• Admitirlo. El pleno de la CFC tiene 60 días -hábiles para anular la -multa, ratificarla, o bien, modificarla. - -3. Si el pleno de la CFC decide: -• Anular la multa y, por ende, la acusación contra Telcel, termina el litigio. -• Modificar o ratificar la multa. Telcel podrá recurrir a un juzgado de distrito para tramitar los amparos que considere pertinentes. - - -.( ! ). ¿Y el cobro de la multa? -Telcel no tendrá la obligación de saldar la multa mientras la resolución de la CFC siga en disputa.	-SEGUNDA ETAPA -4. El juzgado de distrito puede fallar en favor de: -• Telcel. Otorgándole el amparo. -• La autoridad. La firma puede continuar el litigio. -Este paso puede tomar hasta 2 años. -En cualquier situación, Telcel podrá recurrir a un tribunal colegiado que revise su caso. - -5. El tribunal colegiado puede: -• Resolver en favor de Telcel y pedirle a la CFC la reposición de toda la investigación. -• Fallar en favor de la CFC y ratificar la sanción o pedirle que modifique la multa. -Este paso puede tomar hasta -4 años. - -6. Si la decisión del tribunal no favorece a Telcel, puede recurrir por último a la SCJN por un recurso de inconstitucionalidad. - - -.( ! ). ¿Prescribe el caso? Habrán pasado -5 años, -lo que llevaría a la muerte del litigio, de acuerdo con Xavier Ginebra. Pero Jorge Navarro y Érika Olguín, del despacho González Calvillo, dicen que no es claro que opere la prescripción en automático y que al proceso pueden sumarse operadores que también denunciaron. - -7. Si la Suprema Corte de Justicia de la Nación falla en favor de: -• Telcel, ésta puede pedir que se repita el proceso en la CFC. -• CFC, la firma deberá pagar la sanción en un plazo fijado por la SCJN.
-TERCERA ETAPA -8. Si Telcel tiene que pagar la multa, el SAT cobra la sanción y la deposita en la Tesorería de la Federación. - -9. La Tesorería reasigna los recursos a programas de apoyo para pymes de la Secretaría de Economía.
-FUENTES: Agustín Pineda, abogado de la Asociación Mexicana del Derecho a la Información; Alejandro Cantú, director Jurídico de América Móvil; Érika Olguín y Jorge Navarro, abogados del despacho González Calvillo; Ramiro Tovar, académico del itam; y Xavier Ginebra, abogado del despacho Del Pozo Abogados.