Preponderancia, ambigua desde el origen
La definición sobre si un actor económico en telecomunicaciones debe ser considerado como preponderante solo por sector o por servicio se ha convertido en una de las mayores divergencias entre los legisladores, quienes se alistan para discutir en los próximos días la legislación secundaria que normará la reforma constitucional en la materia.
El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) declaró preponderante en marzo pasado a Grupo Televisa por el servicio de televisión abierta, al determinar que tenía más del 50% de audiencia, decisión que fue criticada por la empresa, que consideró que no debió excluirse su audiencia en radio.
Pero el regulador fundamentó otra lógica cuando determinó preponderante a América Móvil, que controla Telmex y Telcel. En este caso la declaratoria fue por sector, con lo que el IFT incluyó las audiencias de los servicios de telefonía e Internet, tanto fijo como móvil, además de los usuarios de televisión restringida, donde las compañías de Carlos Slim no tienen presencia.
“Yo no compartí la opinión del IFT porque no puede decir que para una resolución tomaron a todo el sector (telecomunicaciones), pero para el otro no (radiodifusión)”, opinó la ex comisionada de la extinta Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel), Clara Luz Álvarez.
Desde el origen
Los legisladores deberán aclarar en las leyes secundarias, la ambigüedad que existe en torno a la declaración de preponderancia, aprobada en junio del año pasado como parte de las reformas de telecomunicaciones, que en su Octavo Transitorio, fracción III, menciona en su primer párrafo la palabra “sector”, y en el segundo “servicios”.
“El Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e impondrá las medidas necesarias para evitar que se afecte la libre concurrencia y con ello, a los usuarios finales...”
“Para efectos de lo dispuesto en este Decreto, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor a cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico de redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones…”
Según la ley, se considera preponderante al agente económico que concentre un porcentaje superior al 50% de participación en el mercado de telecomunicaciones, medido por número de usuarios, suscriptores, audiencia o tráfico de redes, lo que varía en función de si se decide contar por sector o por servicios, el porcentaje de cada empresa.
“Todo el debate de si debe ser de servicio o de sector es porque en un párrafo menciona una y otra. Mi opinión es que si la intención del constituyente es limitar el poder de mercado que tienen estos grandes grupos (…) debe ser necesario declarar preponderancias por servicio”, detalló Clara Luz Álvarez.
La experta añade que de tomarse la definición por servicios, va a permitir que el regulador pueda declarar a Televisa preponderante en el sector de televisión de paga, donde acapara casi el 60% de los usuarios con sus filiales Sky, Cablevisión, TVI y Cablemás. Además, al quitar la TV restringida de la medición por telecomunicaciones, aumentará la participación de Telmex y Telcel en el conjunto de ese sector, o incluso por cada servicio.
La historia del conflicto
En su argumentación contra la declaratoria de preponderancia, Grupo Televisa acusó al IFT de faltar al “espíritu” de la Constitución al sólo incluir el servicio de televisión abierta dentro de la determinación de preponderancia en radiodifusión, sin incluir el de radio.
“Televisa considera que el Instituto, al determinar la preponderancia únicamente con base en la participación en el servicio de televisión abierta, fue contrario al ‘espíritu del constituyente’ alterando y distorsionando el verdadero contenido de lo señalado en la reforma constitucional”, explicó el IFT en la página 303 de la resolución, donde declaró preponderante a la firma y su grupo de interés el pasado 6 de marzo.
La declaratoria permitió al Instituto imponer una serie de regulaciones en contra de Televisa para obligarla a compartir su infraestructura, negarle ciertas exclusivas en programación, y ofrecer de manera gratuita la retransmisión de sus señales abiertas más populares a concesionarios de TV de paga.
Nota relacionada: Televisa-AMóvil reciben ‘patada’ de IFT
El regulador rechazó que su interpretación fallara al espíritu de la ley, pues consideró que el servicio de televisión abierta debía diferenciarse del de radio abierta, debido a que notoriamente llegan a audiencias distintas, además de tener pesos no comparables dentro del gasto publicitario total.
“El Instituto no es omiso respecto del servicio de radio sonora, pues esta autoridad determinó que entre los servicios de radiodifusión el servicio de televisión tiene una mayor relevancia, que el servicio de radio sonora para trascender en las condiciones de competencia y concurrencia del sector”, rebatió el organismo dentro de la misma resolución.
Nota relacionada: Televisa-AMóvil, preponderantes por años
Al final, el instituto sostuvo que Televisa acaparaba el 67% de la audiencia en televisión abierta, y el 65% si sólo se toma en cuenta a la televisión abierta comercial, es decir, excluyendo a permisionarios como Canal 11 o Canal 22, como se muestra en la siguiente tabla:
| Grupo económico
|
Estaciones
|
Habitantes (millones)
|
MHz/Pop (millones)
|
Audiencia (%)
|
Audiencia comercial (%)
|
| Televisa
|
250
|
394.3
|
2,365.8
|
65
|
67
|
| %
|
54.35
|
53.56
|
53.56
|
|
|
| TV Azteca
|
180
|
270.4
|
1,622.40
|
28
|
29
|
| %
|
39.13
|
36.7
|
36.7
|
|
|
| Otros
|
30
|
71.5
|
429
|
6.4
|
4
|
| %
|
6.52
|
9.71
|
9.71
|
|
|
| Total
|
460
|
736.2
|
4,417.2
|
100
|
100
|
Fuente: CNN Expansión con información del IFT.
En el caso de América Móvil el regulador definió que la empresa contaba con el 61% del sector de las telecomunicaciones, aunque realizó el análisis por cada servicio de la siguiente manera:
| Servicio
|
Total (millones)
|
AMóvil (millones usuarios)
|
Participación (%)
|
| Telefonía fija
|
20.34
|
13.74
|
67.6
|
| Internet fijo
|
13.44
|
9
|
66.9
|
| Telefonía móvil
|
102.61
|
71.96
|
70.1
|
| Internet móvil
|
14.45
|
8.96
|
62
|
| TV restringida
|
14.38
|
0
|
0
|
| Radiolocalización móvil
|
0.03
|
0
|
0
|
| Radiocomunicación de flotillas
|
3.39
|
0
|
0
|
| Total
|
168.64
|
103.66
|
61.5
|
Fuente: CNN Expansión con información del IFT.
Ambas compañías fueron buscadas para conocer su opinión sobre el tema, pero no estuvieron disponibles.
Apelan a la Ley de Competencia Económica
Ante las ambigüedades, Televisa y América Móvil argumentaron que el IFT debió realizar una investigación bajo los supuestos de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), como si se declarara una dominancia o actor con poder sustancial de mercado.
A lo que el órgano regulador respondió que los conceptos de preponderancia, y poder sustancial son distintos, pues los elementos para determinar sus existencia son diversos.
“… pues mientras en el caso de preponderancia únicamente es necesario considerar: su participación nacional en la presentación de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, en el caso de poder sustancial es necesario considerar todos los elementos previstos en el artículo 13 de la LFCE”, se lee de manera idéntica en ambas resoluciones (en la referente a Televisa en la página 63 y en la de América Móvil en la 137).
La Ley Federal de Competencia fue reformada este año, con fecha posterior a la declaración de preponderancia de Televisa y AMóvil.
Nota relacionada: Ente antimonopolios estrena ‘armamento’
El dictamen de Lozano
El proyecto de dictamen que presentó el senador del Partido Acción Nacional (PAN), y presidente de la comisión de Comunicaciones y Transportes del Senado, Javier Lozano, establece que los agentes preponderantes se deben determinar por sector y no por servicio, pues para el segundo existen las declaratorias de dominancia, un proceso que como el propio IFT reconoce, requiere de una mayor investigación y pruebas sobre los daños que genera al consumidor.
Clara Luz Álvarez advirtió que de quedar así la argumentación y redacción de la legislación secundaria se corre el riesgo de que la declaratoria contra Televisa pueda caerse en tribunales, porque le abre la puerta a argumentar que el regulador erró en su interpretación de la Constitución.
“A los que les debe dar igual la ley secundaria es a Telmex y Telcel, porque por cualquier forma son preponderantes”, mencionó la ex funcionaria.
El Senado pretende convocar a un nuevo periodo extraordinario a finales de la semana pasada para aprobar la legislación en la materia, aunque aún está pendiente la presentación del dictamen final ante las comisiones unidades.
