México debe atacar su fama de corrupto

México ocupa la nada envidiable posición 98 de entre 178 naciones en el Índice de Percepción de la Corrupción 2010 de Transparencia Internacional. Dueños, consejos de administración y directivos de empresas mexicanas ya no pueden postergar la implementación de debido al creciente número de medidas en contra de la corrupción, sanciones internacionales en contra empresas y personas. Adicionalmente a la conocida Foreign Corrupt Practices Act (la FCPA), a partir de julio próximo entrará en vigor una rigurosa ley nueva en el Reino Unido llamada UK Bribery Act. También el Código Penal español ha sido reformado, y existen proyectos de otras leyes anticorrupción que requieren atención en México.

La FCPA contiene dos disposiciones aplicables tanto a estadounidenses como a extranjeros, así como a compañías que emitan valores, deuda o ADR listados en Bolsas de valores de Estados Unidos: 1) una disposición anti-soborno, que penaliza directa o indirectamente el realizar pagos indebidos (sobornos) a funcionarios extranjeros (por ejemplo a servidores públicos mexicanos); y  2) una disposición contable que requiere a las compañías el mantener registros apropiados, incluyendo a los pagos indebidos.  

Bajo la FCPA , "pago" incluye cualquier cosa de valor que se entregue para intentar inducir a un funcionario extranjero a otorgar una ventaja de negocios indebida. Entre los más recientes ejemplos de pagos revisados bajo la FCPA, se incluyen "salarios" pagados a esposas desempleadas de unos veterinarios del Gobierno en México, a cambio de certificar carne para exportación.

Bajo FCPA, la designación de "funcionario extranjero" no se circunscribe a un servidor público, sino que, por ejemplo, lo pueden ser miembros de partidos políticos, de la Organización de las Naciones Unidas o de la Cruz Roja. Con sólo actuar como representante de una persona o compañía regulada, se crea responsabilidad bajo la FCPA. 

Panalpina (una empresa de logística de Suiza) recientemente tuvo que pagar al Gobierno de EU 82 millones de dólares, tras realizar pagos indebidos en México en representación de una compañía de EU. Por otra parte, es posible realizar "pagos facilitadores", definidos como aquéllos realizados para facilitar acciones rutinarias de Gobierno que no requieren discrecionalidad, pero es necesario reportarlos como tales bajo FCPA, so pena de que, de no hacerlo, se finque una responsabilidad.

La UK Bribery Act, que entrará en vigor en julio de 2011 en Gran Bretaña, tendrá un alcance más amplio y regulará pagos indebidos a personas, sean funcionarios extranjeros o no. Esta ley cubre sobornos hechos en el Reino Unido (RU) por compañías extranjeras, así como sobornos hechos fuera del RU por sus ciudadanos. 

A diferencia de la FCPA, la UK Bribery Act impone responsabilidades a compañías que "omiten prevenir" el soborno por "personas asociadas". Cualquier persona o entidad que "realiza un negocio o parte de un negocio" en el RU (independientemente de dónde sucede el soborno) se expone a "trasgresiones corporativas". Por tanto, una subsidiaria de una compañía del RU relacionada con un soborno, aún hecho en otro país, está en riesgo. La UK Bribery Act no exceptúa a los "pagos facilitadores", aunque la Secretaria de Estado del RU ofreció una guía que implicaría la potencial aceptación de los mismos.

La Ley Orgánica de Reforma del Código Penal español, vigente desde el 23 de diciembre de 2010, vigoriza la acción en contra de la corrupción. Destaca lo siguiente: 1) la inclusión literal del tipo penal establecida por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos para la corrupción en las transacciones internacionales; 2) la aclaración de la definición de "funcionario extranjero"; 3) la extensión de la responsabilidad penal a "personas morales"; y 4) la elevación de sanciones por la comisión de dichos delitos. 

Como parte de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales, México desarrolló un proyecto de Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas, que incluye disposiciones administrativas para sancionar a empresas por violaciones en licitaciones y por no tomar medidas para el combate a la corrupción. Asimismo, dicha ley incluye un marco para investigar y sancionar pagos indebidos y requiere que las empresas incorporen programas de cumplimiento. Un proyecto de modificaciones a la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos incluye disposiciones para proteger a denunciantes que aporten información sobre estas conductas.

Las empresas estadounidenses, británicas y españolas en México deben poner mayor atención tanto a las disposiciones de sus países de origen, como a las propuestas de leyes mexicanas. Las empresas mexicanas deben revisar su relación con servidores públicos y entidades gubernamentales, así como establecer medidas de control, programas de cumplimiento y capacitación para sus empleados. Las empresas no deben postergar acciones para combatir la corrupción. Las consecuencias de no hacerlo son más importantes de lo que uno se imagina.

*George T. Manning es socio de la firma Jones Day, Dallas, posee más de 35 años de experiencia en litigio. Ha liderado investigaciones corporativas internas para compañías y consejos de administración, así como procedimientos ante la Securities and Exchange Commission por FCPA, entre otros. 

*Guillermo E. Larrea es asociado de la firma Jones Day, México especializado en gobierno corporativo, prevención, combate a la corrupción y lavado de dinero. Autor de artículos jurídicos y coautor del libro 'Apuntes de Gobierno Corporativo'.