Así investiga la Cofece, el Sherlock Holmes de la economía

“No entregar a la Cofece”. Esto es lo que se leía en un post-it pegado sobre una carpeta que guardaba varios papeles en las oficinas de una empresa mexicana, y así se lo encontraron los propios investigadores de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) en una redada durante una indagación para resolver un caso de colusión. La compañía, claramente, no se esperaba la visita.

Estas verificaciones por sorpresa en las oficinas de las empresas se han convertido en una de las armas más poderosas de este organismo a la hora de indagar para encontrar prácticas anticompetitivas. En estas visitas, que duran horas, los investigadores de la Comisión pocas veces se encuentran con este tipo de pruebas 'envueltas para regalo', pero sí se topan casi siempre con situaciones de gran tensión, pues el personal de la compañía escudriñada, generalmente, se pone a la defensiva.

“Los empresarios te cuentan cómo se sienten ellos, pero tampoco es sencillo para el investigador. No crean que las visitas se hacen en media hora, y no es que te pidan tu pizza en la noche por si tienes hambre”, destaca Sergio López, titular de la Autoridad Investigadora de la Cofece, quien tomó posesión de su nuevo cargo en julio de este año, tras la renuncia de Carlos Mena .

Ésta es una situación a la que las compañías no estaban acostumbradas, y que comenzó en 2013, cuando entraron en vigor las reformas que crearon la Cofece. Los funcionarios del ente antimonopolios, presentando el documento firmado por López para autorizar estas visitas, irrumpen acompañados de forenses con software especializado para la extracción y duplicación de información digital relevante para la indagatoria. Los datos que extraen en estas incursiones se encuentran bajo resguardo en las instalaciones de la Cofece, en cuartos acondicionados para su preservación. Es uno de los procedimientos contra las empresas que, presuntamente, violan la Ley Federal de Competencia Económica.

“Lo que hacen es algo malo. Y lo hacen en lo oscurito. Ha sucedido que, a través de las visitas, obtienes evidencia muy contundente”, apunta López.

Las indagaciones han dado frutos: las multas a las empresas ya superan los 4,000 millones de pesos en cuatro años. La sanción récord a las Afores por acordar intercambios de clientes, la colusión en licitaciones públicas para la compra de insulina del Instituto Mexicano del Seguro Social y la fijación de precios en el sector azucarero son algunos de los casos más destacados en este periodo.

La Cofece es el organismo responsable de vigilar los mercados para garantizar la competencia. Su Autoridad Investigadora indaga en busca de malas prácticas –como colusión entre empresas para fijar precios, poner barreras a la actividad de competidores o fusiones y adquisiciones que concentran demasiado un sector–, con el objetivo de llevar los casos ante los tribunales.

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Ahora le toca a Sergio López construir los casos. El abogado no carece de experiencia: pasó 14 años defendiendo las resoluciones de la antigua Comisión Federal de Competencia (CFC) y de la actual Cofece ante los juzgados, tribunales y hasta en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Su tarea no será fácil. Las empresas están cada vez mejor preparadas –ya no dejan Post-it a la vista– y los abogados pretenden limitar el alcance de su poder.

Una nueva era

En Tijuana, Baja California, el equipo de investigadores de la Cofece recibió en 2016 la encomienda de inspeccionar documentos en las oficinas de la firma Eco Gasolineras, como parte del expediente DE-022-2015. Era un caso de presuntas prácticas monopólicas absolutas en el despacho de combustible en estaciones de servicio en Baja California, que surgió de la denuncia de un competidor, Rendichicas. “Llegaron y los detuvieron, con armas, los encerraron en una oficina y los amenazaron (a los miembros de la Cofece)”, cuenta Antonio Rendón, representante legal de Rendichicas. La visita acabó con la intervención del Ejército. Fuentes de la Cofece confirmaron este incidente, tras el cual impusieron multas a la empresa por impedir la verificación y presentaron una denuncia ante el Ministerio Público de esa ciudad.

Aunque la mayoría de las visitas no son así de violentas, el factor sorpresa incomoda a las empresas, que continuamente recurren a los juzgados especializados en contra de estas irrupciones en sus instalaciones.

Éste es el caso de Aeroméxico. En un amparo, la empresa relata cómo los visitadores de la Cofece se presentaron sin previo aviso a sus oficinas de la Ciudad de México, el 5 de febrero de 2015, en una operación para hacer copias de documentos y discos duros de la compañía, que duró más de 24 horas. La demanda de la empresa no fructificó, pero algunos abogados se oponen a estas medidas.

“No discriminan. Sacan todo tu disco duro. Es notoriamente invasivo de tus derechos de privacidad, que no debiera ocurrir con ninguna autoridad”, considera Rafael Valdés, socio del despacho Valdés Abascal Abogados y exsecretario ejecutivo de la extinta Comisión Federal de Competencia.

Este tipo de mecanismos para recabar evidencias se implementó luego de casi tres lustros en que el anterior órgano que vigilaba la competencia recibiera demandas de amparo por cada uno de los pasos que daba dentro de una investigación. En el mejor de los casos, estas continuas demandas retrasaban el proceso un año, pero, en muchos otros, derribaban resoluciones completas: ahí están los ejemplos de las compras de Ferrosur por parte de Grupo México, la de Agroinsa por parte de Gruma, o la de Iusacell por parte de Grupo Televisa, a las que el organismo de competencia se opuso, pero que, finalmente, se llevaron a cabo, recuerda Sergio López.

“Uno de los trabajos que ha hecho esta Comisión, y la pasada, es sensibilizar a la Corte de Justicia sobre nuestras funciones, y que ellos vean que estamos obrando por el interés colectivo, el interés social”, explica el funcionario.

Así funciona el proceso

El aparato de investigación de la Cofece se nutre de tres vertientes para iniciar una investigación por prácticas monopólicas y concentraciones ilícitas: por su propia iniciativa, por las denuncias de empresas o de personas, o por solicitud del gobierno. En este sentido, el organismo promovió un Programa de Inmunidad que puede perdonar una posible multa a una empresa que colabore en una investigación. Por esta vía ha recibido ya cerca de 50 solicitudes.

Una vez que tiene los primeros indicios de malas prácticas en alguna actividad, la unidad investigadora comienza las diligencias para recolectar datos y pruebas. Además de las visitas sorpresa, el ente antimonopolios cuenta con otras herramientas, como las que aporta la Dirección General de Investigaciones de Mercados: sus análisis econométricos, de bases de datos y de revisión en redes sociales ayudan a sustanciar una investigación. Esta área ha presentado 31 reportes que han derivado en el inicio de investigaciones.

En algunos casos, el expediente alcanza las 80,000 hojas. Durante esta etapa de recopilación de pruebas, que puede durar un periodo de hasta 480 días, los investigadores llaman a comparecer a todas las personas que estén relacionadas con los hechos que se ponen bajo la lupa y solicitan información a empresas o autoridades del sector.

Uno de estos análisis de patrones anticompetitivos en un mercado ocurrió con las Afores. Los analistas de la Comisión, con la colaboración de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (Consar), detectaron que el intercambio de clientes de un grupo de cuatro empresas –Afore Banorte, Sura, Profuturo y Principal– disminuía en cierto periodo, en contraste con lo que sucedía en el resto del sistema. La investigación concluyó con una multa récord de 1,100 millones de pesos.

El proceso termina con el cierre de la investigación, al no haber encontrado pruebas, o con un dictamen de probable responsabilidad. El análisis posterior y las sanciones que se impondrán se deciden en el Pleno de la Comisión. Una vez anunciada la multa, las empresas pueden recurrir a los tribunales especializados.

La Cofece gasta cerca de 7.6 mdp por cada investigación, y usa en promedio cinco investigadores por cada uno de los 20 casos que lleva por año.

¿Los ‘favoritos’ de la Corte?

La Unión Nacional de Avicultores también interpuso una demanda de amparo en contra de la visita de verificación de la Cofece, de marzo de 2015, en el marco de la investigación iniciada por la abrupta alza en el precio del huevo que se vivió a inicios de ese año. La demanda tampoco fructificó, a pesar de las quejas del gremio por la irrupción en sus oficinas, y el caso terminó en una multa a las empresas de 132 MDP.

“Por nuestra experiencia, la autoridad ha sido muy profesional en la guarda de información confidencial, pero eso no quiere decir que las empresas no dejen de estar preocupadas”, cuenta Ricardo Pons Mestre, socio del despacho Hogan Lovells.

Si con la anterior Ley de Competencia todo eran palos para el regulador antimonopolios, ahora, los juzgados y tribunales especializados –que también nacieron con las reformas de 2013– han cambiado la tendencia. Los tribunales han respaldado la actuación de la autoridad en materia de Competencia en 83% de los casos resueltos entre el cuarto trimestre de 2013 y el segundo trimestre de 2017, según estadísticas de la Cofece.

Sergio López ve favorable este trato de los tribunales hacia las decisiones de la Comisión, pero no como una simple deferencia arbitraria, sino como la validación de que el regulador trabajó de acuerdo con los preceptos legales. Pero los nuevos ‘dientes’ que recibió la Cofece en relación con los anteriores organismos de Competencia han causado competencia en el gremio. “Parece un niño de tres años (la Autoridad Investigadora) que andaba buscando sus límites, y los tribunales no se los ponían”, considera Miguel Flores Bernés, exregulador en materia de Competencia y ahora socio del despacho Greenberg Traurig.

La Autoridad Investigadora viola “derechos fundamentales” en sus verificaciones, al apoderarse de documentos que contienen comunicaciones entre los abogados y clientes, agrega Lucía Ojeda, socia del despacho SAI Consultores.

López no está de acuerdo. “Puedes meter como relación cliente-abogado cualquier información. El Poder Judicial tiene la gran responsabilidad de establecer reglas específicas para determinarlo. (…) ¿Cliente-abogado es consultoría para ver cómo darle la vuelta a la ley? Eso no puede ser”, cuestiona.

Para la Cofece, las controversias derivan de la poca cultura de competencia que por décadas ha existido en México. Ahora, gracias a esta Autoridad Investigadora, eso está cambiando.

“Venimos de una cultura de proteccionismo y tenemos que modernizarnos hacia una cultura de abrirnos y de competitividad”, dijo Alejandra Palacios, comisionada presidenta de la Cofece, a Expansión en febrero. “El trabajo es titánico. A los mexicanos no nos gusta competir, pero nos tenemos que acostumbrar”.