Los arbitrajes son pactados por las compañías como métodos de resolución de controversias desde la firma de los contratos y suelen ser la última instancia a la que recurren las partes para resolver una disputa, debido a los altos costos y el largo tiempo que toma la resolución. “Este incremento realmente puede derivar de una tendencia general en México por el uso de arbitraje, por los conflictos derivados de la pandemia, y ciertamente por cambios regulatorios en materia energética”, dice Joaquín Vega, socio experto en arbitraje internacional de la firma Vega, Guerrero & Asociados.
El ejemplo más reciente del uso de estos instrumentos es el inicio de consultas por parte de Estados Unidos y Canadá contra la regulación energética mexicana. Si bien, aún no se trata de un arbitraje per se, si las partes no llegan a un acuerdo, ese sería el siguiente paso para aclarar las inconformidades.
Información del ICC revela que fue en 2021 cuando comenzó a ser más frecuente la utilización del arbitraje por parte de empresas privadas contra dependencias o agencias del gobierno mexicano. En el listado, México es rebasado por Estados Unidos, Brasil, España y Emiratos Árabes.
El número de procedimientos abiertos no fue revelado por el organismo y el listado no es público. Pero, como muestra del auge de estos procedimientos, la estatal CFE ha dicho que hasta el segundo trimestre del año suma 24 de estos procesos abiertos en cortes internacionales, a finales del año pasado la cifra era de 21. La mayoría han sido iniciados durante esta administración y principalmente en la Corte de Arbitraje Internacional de Londres. La compañía eléctrica nacional tiene algunos arbitrajes abiertos con la española Iberdrola –por la entrada en marcha de la central Topolobampo III y por un pago de gas natural en la planta de ciclo combinado El Carmen – y con algunas compañías constructoras de siete gasoductos adjudicados durante el sexenio pasado.
En un conteo hasta finales del año pasado, el Estado mexicano sumaba siete arbitrajes de inversión abiertos relacionados con el mercado energético, que representan reclamos por más de 1,500 millones de dólares.
Los abogados del sector se preparaban para más de estos procedimientos cuando la administración federal inició con los cambios más drásticos al mercado eléctrico y de petrolíferos, y cuando la reforma constitucional fue presentada por el presidente López Obrador. Tras ello, dicen los entrevistados, las compañías no han descartado el inicio de estos procesos, pero la razón detrás de ellos estará centrada más en casos individuales, que en los cambios macro hechos al mercado.
“Para la CFE y Pemex ya era algo conocido, pero sí he notado que hay más demandas en los que ellos participan”, dice Francisco Franco, un abogado especializado en litigios de Baker McKenzie. “No necesariamente ha sido el cambio de regulación, sino por un cambio en la actitud diferente en cuanto a sus obligaciones contractuales”. El especialista apunta que algunos de estos procesos han comenzado derivado de ausencia de pago, cancelación de proyectos o cambios a contratos específicos.
Por ahora, México tiene dos notificaciones de disputa de compañías estadounidenses: Talos Energy y Monterra Energy. La primera relacionada con el campo Zama, que Talos comparte con Pemex, a la que la Secretaría de Energía le otorgó la operación del campo y el segundo relacionado con el cierre de operaciones de una central de almacenamiento de combustibles en Tuxpan.
Gabriela Álvarez, presidenta del Comité de Arbitraje de Inversión del ICC México, explica en una entrevista que si bien los cambios en el mercado energético amenazan con sumar más de estos procesos, no siempre estos involucran al gobierno federal. “Una decisión o un cambio regulatorio del Estado mexicano puede tener cierto efecto que al final haga que un privado incumpla con un contrato que haya firmado con otro privado, y entonces eso lleve a una demanda de arbitraje”, dice.
El ICC ha hecho público un documento, con datos a 2020, en donde indica que hay al menos 20 procesos de arbitraje abiertos con las reglas del ICC en donde las dos partes involucradas son compañías mexicanas. Un año antes el organismo contabilizó 13 casos similares. Los datos de 2021 aún no están disponibles. Y este número publicado por el organismo solo toma en cuenta los casos que se encuentran resolviendo bajo sus reglas, así que el número total es aún mayor.
El ICC revela otro dato que da cuenta sobre el aumento de este proceso en el país. En el documento detalla que hasta 2020 había 78 empresas mexicanas públicas o privadas involucradas en estos procesos. Un año antes el número era de 51. México, dice el ICC, se ha colado en el ranking de las 10 naciones con más partes involucradas en un arbitraje internacional y es el segundo en Latinoamérica, detrás de Brasil.
