Un nuevo árbitro, nuevas reglas
La Cofece desaparece y surge la Comisión Nacional Antimonopolio (CNA), un órgano adscrito a la Secretaría de Economía que además contará con facultades que correspondían al también extinto IFT. La CNA podrá imponer límites en telecomunicaciones –como en la concentración de frecuencias y la propiedad cruzada de medios de comunicación-, así como declarar la inexistencia de condiciones de competencia sana o efectiva.
La gran interrogante será su independencia, ya que la persona titular del Ejecutivo nombrará discrecionalmente a los cinco comisionados del pleno, y de su perfil dependerá si la CNA actúa como un árbitro técnico o un actor político.
Una ley, por más perfectible que sea, puede ser funcional con un órgano técnico y experimentado. Aun así, la posibilidad de un pleno sin la pericia necesaria abre la puerta a un escenario peligroso: que la política de competencia se convierta en un instrumento político. El riesgo de ver sanciones sin sustento técnico, diseñadas para enviar mensajes políticos en lugar de corregir fallas de mercado es real, y podría reducir la competencia, traicionando el espíritu de libre concurrencia que la propia CNA deberá proteger.
Más allá del debate institucional, ¿qué significa esta reformulación en términos prácticos para las empresas?
En primer lugar, se dispone una reducción de los umbrales para notificar fusiones y adquisiciones. Lo que antes eran operaciones rutinarias, ahora enfrentarán un escrutinio obligatorio por parte de la CNA. Para las empresas esto significa tiempos de cierre más largos, costos mayores y, en algunos casos, oportunidades de negocio perdidas.
En segundo lugar, las sanciones económicas aumentan de manera significativa. Ahora, las sanciones por prácticas anticompetitivas como la colusión suben de 10 a 15% de los ingresos anuales de la empresa; para las prácticas de abuso de dominancia la sanción sube del 8 al 10% de los ingresos anuales; y se contempla la inhabilitación de seis meses a cinco años para participar en procedimientos de contratación pública a los agentes económicos (empresas) que hubieran incurrido en prácticas colusorias.
Las empresas no pueden darse el lujo de reaccionar tarde y la prevención es la única estrategia viable: una multa injusta o mal impuesta puede afectar drásticamente, sobre todo a las pequeñas y medianas empresas. Más allá del efecto disuasorio que deberían tener este tipo de herramientas, se podría atentar contra uno de los principios que protege la política de competencia, que es la de privilegiar la existencia de muchos competidores en los mercados.
En tercer lugar, el privilegio cliente-abogado se limita sólo a los abogados externos, debilitando la defensa de las empresas y especialmente de las pymes que dependen de sus equipos legales internos. Esto, sin duda, debilita el derecho de defensa de las empresas ya que por lo regular son los abogados internos los primeros en tener conocimiento de las prácticas en las que se incurren y en dar asesoría legal a los empleados infractores.
A esta vulnerabilidad se suma el acortamiento de los plazos de investigación y el aumento de las facultades de la autoridad para imponer multas que pudieran ascender hasta los 22 millones de pesos a aquellas empresas que no faciliten el acceso inmediato durante las visitas de verificación. De esta manera, la presión aumenta y los tiempos se acortan, ampliándose el margen de error para la autoridad.
