Las opciones del juez en el caso antimonopolio de AT&T y Time Warner

Todas las mañanas durante las últimas cuatro semanas del juicio antimonopolio de AT&T, las personas en la sala 18 del Tribunal de Distrito de Estados Unidos para el Distrito de Columbia se ponen de pie para recibir al juez Richard Leon cuando ingresa y se acerca al banquillo, vestido con una corbata de lazo y una toga.

Es como ver a un rey tomando su trono. Y en este caso, Leon es el rey.

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La demanda presentada por el Departamento de Justicia de Estados Unidos para detener la planeada adquisición de AT&T de Time Warner, la compañía matriz de CNN, es un juicio sin jurado, lo cual significa que le corresponde a Leon decidir si el acuerdo puede continuar.

El gobierno demandó detener el acuerdo de 85,000 millones de dólares porque cree que AT&T usaría el contenido de Time Warner —como CNN, TBS y HBO— para ejercer una influencia injusta sobre sus competidores en el campo de la televisión de paga.

Eso, argumenta el gobierno, atraería a los consumidores a las propias ofertas de televisión de AT&T, como las de la compañía satelital DirecTV, propiedad del gigante de las telecomunicaciones.

El gobierno afirma que eso no solo elevaría los precios para los consumidores, sino que la fusión también sofocaría la competencia y la innovación.

AT&T y Time Warner dicen que el acuerdo es necesario para ayudar a la compañía recién fusionada a competir mejor contra compañías como Facebook, Apple, Netflix y Google, que están entrando al sector del contenido.

Esas compañías, dicen AT&T y Time Warner, tienen datos más detallados sobre sus consumidores, los cuales los ayudan en la selección de contenido, la entrega y, lo que es más importante, con los anunciantes.

Leon no solo tiene una opción binaria (detener el acuerdo o no). Él tiene algo de influencia, según expertos antimonopolio y exfuncionarios del Departamento de Justicia.

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Leon esencialmente puede forzar una tercera opción, en la que diga a AT&T y Time Warner que permitiría que la fusión proceda, pero solo si hacen ciertos cambios a la transacción.

“Realmente no hay límite en el alcance de lo que el juez puede hacer”, dijo Jeffrey Blumenfeld, un exabogado antimonopolio del Departamento de Justicia que ahora es socio de la firma de abogados Lowenstein Sandler. Blumenfeld dijo que está a favor de que el gobierno lleve este caso a juicio.

“Un juez en este tipo de casos tiene un poder equitativo muy amplio para diseñar el remedio que él cree que mejor abordará cualquier disminución potencial de la competencia que pueda ocasionarse por la fusión”, dijo Jonathan Pitt, copresidente del grupo de prácticas antimonopolio Williams & Connolly LLP.

Una posibilidad, dijo Pitt, podría ser un ajuste a la oferta de arbitraje que Turner —la filial de Time Warner que opera sus redes de cable— envió a sus distribuidores después de que el Departamento de Justicia presentara su demanda el año pasado.

La oferta garantiza que Turner arbitrará cualquier disputa contractual con los distribuidores, como una compañía de cable o un nuevo servicio de streaming, y que ofrece garantías contra cortes en los que los distribuidores pierdan el acceso a ciertos canales durante un punto muerto en las negociaciones.

La oferta actual de Turner es ciega y ofrece un arbitraje “estilo béisbol”, lo que significa que cada parte hace una oferta y un árbitro decide qué oferta aceptar en función del “valor justo de mercado”.

A principios de este mes, Leon preguntó a un testigo, el ejecutivo de cable Charter, Tom Montemagno, si estaría abierto a una oferta de arbitraje que no fuera tan “ciega” y “mutuamente beneficiosa, mutuamente justa”.

Eso llevó a muchos observadores a preguntarse si Leon estaba inclinado a aprobar la fusión, pero con un acuerdo de arbitraje modificado. Blumenfeld, sin embargo, advirtió que no se debe considerar lo que un juez pregunta a un testigo como una pista sobre cuál puede ser su decisión.

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“Un juez puede golpear más fuerte a la parte que está ganando para asegurarse de que no está subestimando o exagerando lo que muestra la evidencia”, dijo.

Pitt —quien dijo que cree que el Departamento de Justicia puede haber “mordido más de lo que puede tragar” al presentar este caso— dijo que Leon podría solicitar una oferta de arbitraje modificada de dos maneras: podría avisar informalmente ante el tribunal a AT&T y Time Warner que probablemente aprobaría la fusión si presentan una nueva oferta de arbitraje que cumpla con los estándares que él cree que son necesarios.

O, simplemente podría “imponer esas condiciones, cualesquiera que sean, como parte de una orden que emita en línea con una orden judicial”, dijo Pitt, señalando que sería “extremadamente raro” que un juez emitiera tal orden.

Siempre existe la posibilidad de un acuerdo de último minuto. Ni el gobierno, ni AT&T ni Time Warner han dado ninguna indicación de que se haya llegado a un acuerdo. Pero hasta que el juez presente su orden, las dos partes podrían llegar a un acuerdo que cambiaría por completo las opciones de Leon. Entonces Leon tendría que aprobar el acuerdo, o no.

Si el Departamento de Justicia y AT&T-Time Warner llegan a un acuerdo, el público tendrá 60 días para opinar y enviar comentarios antes de que sea presentado a Leon.

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Un exfuncionario antimonopolio del Departamento de Justicia, que pidió permanecer en el anonimato para hablar de manera más libre, dijo, con base en lo que ha visto en el caso hasta el momento: “Sospecho que el Departamento de Justicia está preocupado por su caso y podría estar pensando en un acuerdo”.

“El gobierno está en serios problemas”, agregó el funcionario.

Varios observadores en el tribunal que vieron los testimonios de la semana pasada notaron que los abogados del gobierno no lograron ningún golpe importante en sus contrainterrogatorios de AT&T y los testigos de Time Warner, especialmente al interrogar a los CEOs Randall Stephenson y Jeffrey Bewkes.

Los abogados del gobierno sí lograron ciertas concesiones, como el hecho de que los precios de DirecTV han aumentado para los consumidores en los últimos años a pesar de que han reducido los costos.

Pero los presidentes ejecutivos desestimaron en gran medida las afirmaciones del gobierno de que la industria de la televisión de paga no está experimentando un declive tan pronunciado como los CEO han expresado a la corte.

Ambos también rechazaron contundentemente las acusaciones de que no están compitiendo directamente con firmas como Facebook, Amazon y Google, al argumentar que están peleando por los mismos dólares publicitarios.

Sin duda, es difícil predecir cómo ese testimonio afectará la decisión de Leon, ya que se han ingresado muchas pruebas en sobres sellados porque son registros comerciales internos confidenciales y, como varios expertos antimonopolio han sostenido, los datos duros de los economistas y otros testigos expertos a menudo superan el testimonio de un CEO.

Independientemente de lo que Leon decida, siempre existe el proceso de apelación, en caso de que el lado perdedor elija tomarlo. Ese proceso abre una pequeña posibilidad de que este caso pueda, en teoría, terminar frente a la Corte Suprema, algo que el exfuncionario del Departamento de Justicia dijo que algunos miembros de la comunidad legal habían estado buscando.

null“La Corte Suprema no ha tomado un caso de fusión desde la década de 1970”, dijo el exfuncionario. “Hay muchos comentarios sobre cómo la corte debería tomar una fusión y aclarar los estándares modernos sobre economía y leyes”.

Ahora que se avecina la fecha límite de la fusión, el 21 de junio, Time Warner y AT&T podrían no estar dispuestos a esperar y ver ese largo proceso hasta el final.

AT&T cerró su caso esta semana con Stephenson como su testigo final. El juicio ahora entra en la fase de “refutación” antes de los argumentos finales, que se espera que tengan lugar a fines de abril. Luego, Leon tomará varias semanas para escribir una larga opinión en la que expondrá su decisión.