¿Puede el gobierno eliminar la autonomía a los reguladores? Así están blindados

El proceso y el blindaje de los autónomos

El Ejecutivo Federal y el Congreso de la Unión tienen la facultad de eliminar la autonomía de los órganos reguladores, cuyo trabajo ha tenido consecuencias a favor de los consumidores en materia de precios de productos y servicios. El proceso, dicen las fuentes entrevistadas, involucraría la presentación de una reforma constitucional que debería ser aprobada por ambas cámaras del legislativo y por al menos 17 de los congresos locales, debido a las implicaciones de la acción.

Si bien, por ahora, Morena, el autodenominado partido de izquierda, posee la mayoría en las cámaras, un posible reacomodo en el legislativo derivado del próximo proceso electoral, en junio, podría no favorecer a la iniciativa que actualmente prepara el ejecutivo y algunas de las secretarías.

“Plantear que se va a cambiar la Constitución no es algo menor, se trata de un proceso complicado que, además, no debe ponerse a consulta popular tal y como lo hizo con los fideicomisos. Y más allá de querer hacerlo, es importante saber que debe pasar por el congreso para que sea válido”, añade Judith Mariscal, profesora investigadora titular de la División de Administración Pública del CIDE.

El IFT y la Cofece, los dos encargados de no permitir los monopolios e incentivar la competencia, son los reguladores económicos que se encuentran más blindados dentro de la Constitución, dicen juristas entrevistados.

¿La razón? La Constitución, específicamente en el artículo 28, detalla su existencia y les da la naturaleza de órganos constitucionales autónomos, lo que implica autonomía presupuestal y de cualquier poder político. Esto deja a una reforma constitucional como el único camino a seguir para la administración federal.

La Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE), los dos reguladores del sector energético, podrían tener un blindaje no tan claro. Si bien la constitución menciona su existencia, deja que la definición de su figura jurídica sea especificada en leyes secundarias, donde se definen como órganos reguladores coordinados en materia energética.

“Para la Cofece y el IFT, tanto su existencia como su autonomía están dispuestos en la Constitución, es decir, en los artículos constitucionales, específicamente en el 28. En el caso de la CRE y la CNH sólo habla de su existencia y menciona que estas se regularán en los términos de la ley aplicable, su autonomía se dispone en el Transitorio Décimo segundo del Decreto de reforma constitucional”, explica Daniel Salomón, especialista del despacho González Calvillo.

La falta de definición de la figura jurídica de la CNH y la CRE en la constitución ha abierto un debate entre los abogados del sector. Una parte defiende que es necesario la presentación de una reforma constitucional, la otra asegura que la administración federal sólo necesitaría modificar las leyes relacionadas con la materia, principalmente la Ley de los órganos reguladores coordinados en materia energética, derivada tras la promulgación de la reforma energética.

“Sí es más factible o más ‘fácil’ terminar con un organismo como la CRE, porque al final del día deriva de una ley. En el otro caso, como Cofece, no es tan sencillo, tendrían que hacer una reforma constitucional”, explica Daniel Sánchez, socio de Baker McKenzie.

El segundo camino también necesitaría modificaciones a lo estipulado en las leyes secundarias de la reforma energética, la ley del Fondo mexicano del petróleo para la estabilización y el desarrollo, la ley de la industria eléctrica, entre otras. Pero el camino no es imposible e incluso podría ser más corto que el relacionado con presentar una reforma ante el congreso.

“Si quieren que (la CNH y la CRE) dependan de la Secretaría (de Energía) tendrían que presentar una reforma constitucional para devolverlos a la figura de desconcentrados, como eran antes”, dice por otro lado Bernardo Cortés, abogado en Dentons López Velarde.

En ambas posibilidades, el gobierno federal deberá reformar la Ley orgánica de la administración pública para dar a las secretarías las facultades que ahora tienen los reguladores. Como ejemplo, para otorgar a la Secretaría de Energía las actividades que ahora desempeñan la CRE y la CNH, como la emisión de permisos para nuevas estaciones de gasolina o de generación eléctrica y el seguimiento a los contratos petroleros, respectivamente.

Los reguladores y los tratados comerciales

Los reguladores del sector nacieron principalmente como una demanda del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, que abrió muchos de los mercados a la inversión extranjera.

Todos los tratados comerciales vigentes en los que participa México contienen en alguno de sus capítulos protección a los inversionistas en materia de competencia económica y la existencia de reguladores autónomos en algunos de los sectores.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones es el más protegido dentro del T-MEC. En el capítulo 18 el país se comprometió a contar con un organismo regulador autónomo e independiente de cualquier poder político y económico, que no esté relacionado con ninguna compañía y que tenga autonomía técnica y de gestión.

“Si cambias la arquitectura existente en manera de cómo se regulan las telecomunicaciones en México, y le quitas la autonomía, ya estarás en violación. Es el ejemplo en el T-MEC, que de manera más directa se establece la obligación de un regulador independiente”, dice Smith, uno de los máximos responsables en la negociación del acuerdo.

El presidente ha dicho que las atribuciones del IFT, encargado de regular a sectores como telefonía y radiodifusión, podrían ser absorbidos por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Esto podría generar una disputa comercial entre los socios del acuerdo de América del Norte e incluso derivar en un panel de solución de controversias.

“No pasaría más de una semana sin que estuviéramos demandados por Estados Unidos y Canadá”, advierte Adriana Labardini, quien fue comisionada del IFT de septiembre de 2013 a febrero de 2018.

El acuerdo comercial de México con Europa y el Transpacífico también exigen a México la existencia de un organismo autónomo en materia de telecomunicaciones.

En el T-MEC México también se comprometió a garantizar la promoción de la competencia dentro de los sectores económicos. Hasta ahora, la Cofece, dirigida por Alejandra Palacios, ha funcionado como el organismo promotor.

Una eliminación de la Cofece, explican las fuentes, podría también incurrir en una violación al acuerdo comercial. Si bien, éste no incluye de manera explícita las características que debe tener este organismo, exige que el regulador cuente con capacidad técnica y económica suficiente para llevar avante sus labores. Un escenario difícil de cumplir si el ejecutivo busca generar ahorros para llevar a cabo estas actividades.

“Las grandes cuestiones son cómo van a cambiar sus funciones, si va a tener la capacidad de cumplir con las funciones y si pueden garantizar que no haya discriminación entre los privados y las empresas del estado o no”, dice Smith.

En cuanto al sector energético, los tratados comerciales no incluyen una regla específica sobre la existencia de reguladores al respecto. No obstante, existe un capítulo relacionado con la no discriminación a empresas extranjeras en favor de las de origen nacional o propiedad del Estado.

Para el sector privado y de acuerdo con el discurso federal, la idea de sumar las actividades de la CRE y la CNH a la Secretaría de Energía tiene como finalidad favorecer a las empresas estatales de energía para devolverles el protagonismo que tenían en el mercado hasta antes de la puesta en marcha de la reforma energética.

Hasta ahora, la administración federal y la CRE ya han iniciado una serie de acciones a favor de las estatales Pemex y CFE, como la pausa en la emisión de permisos o las restricciones a la importación de combustibles. Esto, dicen las fuentes, es una antesala de lo que podría suceder si desaparecen ambos organismos. Lo que podría desembocar en una serie de procesos de arbitraje internacional.

"Al presidente no le gustan los contrapesos"

El problema, coinciden los especialistas, es que al presidente no le gustan los contrapesos. Labardini hace énfasis en su discurso repetitivo en contra de los órganos autónomos y su funcionamiento. “Al parecer, al presidente no le gustan los órganos constitucionales que existen por la necesidad de no centralizar el poder en una sola persona”, indica.

La excomisionada confía en que la idea de eliminar el IFT, por ejemplo, se debe a que nadie le ha presentado a fondo a López Obrador las acciones que hace el órgano regulador y las mejoras que ha traído al país.

De acuerdo con el IFT, desde su creación en 2013, las tarifas en servicios móviles han disminuido 43.9%, mientras que la penetración de banda ancha se ha multiplicado más de tres veces, al pasar de 23 a 76 líneas por cada 100 habitantes en siete años.

Respecto a la competencia en el sector, el trabajo del órgano regulador ha permitido la aparición una nueva cadena nacional de televisión, así como la disminución de participación del agente económico preponderante.

La CRE y la CNH, que también han sido constantemente señalados por el presidente debido a su interés en el sector, han sido los responsables de la apertura del mercado eléctrico y de venta de gasolina, hasta antes dominado por CFE y Pemex.

“Es una propuesta que preocupa mucho porque son organismos autónomos que generan contrapesos, lo cual es necesario e importante que exista porque son contrapesos técnicos. Si nosotros los quitamos, entonces las decisiones políticas y momentáneas van a hacer que haya acciones negativas para los mercados, siendo los consumidores los que sufrirían”, explica Miguel Flores Bernés, presidente de la Comisión de Competencia Económica de la International Chamber of Commerce (ICC).