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El capítulo 8 del TMEC: ¿Protege a México en la disputa energética con EU?

El texto fue adherido a petición del presidente, pero su contenido poco ayudará a la defensa de los cambios hechos por el gobierno mexicano, dicen los abogados.
vie 05 agosto 2022 05:00 AM
(El presidente López Obrador durante la inauguración de la refinería Dos Bocas)
El presidente Andrés Manuel López Obrador no ha dado señales en su discurso de ceder ante las presiones de Estados Unidos y Canadá.

El presidente Andrés Manuel López Obrador está demasiado confiado. Su respuesta ha sido básicamente la misma desde que Estados Unidos anunció que iniciaría una consulta por los cambios a las reglas del mercado energético: México cuenta con un capítulo dentro del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) que lo blinda de hacer las modificaciones emprendidas por su gobierno en pro de lograr sus objetivos, ha dicho en sus conferencias matutinas. Pero el argumento podría caerse rápidamente, dicen los analistas, y usarlo como defensa dentro de la estrategia de negociación colocaría al país casi inmediatamente en desventaja.

El capítulo 8, que apenas se compone de cinco párrafos, fue negociado de última hora a petición de López Obrador después de que ganara las elecciones presidenciales. Fue la última parte del acuerdo en cerrarse y en ésta se colocaron algunas palabras en las que ahora el mandatario basa su principal defensa: “México se reserva su derecho soberano a reformar su Constitución y su legislación interna”, dice el texto. En el capítulo, quizá el más corto del tratado, también se afirma que México “tiene el dominio directo y la propiedad inalienable de todos los hidrocarburos en el subsuelo nacional”.

Pero la parte mexicana está olvidando un detalle, dicen los abogados entrevistados: el país puede modificar su constitución y sus reglas siempre y cuando cumpla con sus obligaciones de derecho internacional, algunas pactadas en el acuerdo firmado en 2018. “México tiene el derecho de cambiar sus reglas siempre y cuando sean no violatorias del derecho internacional, lo puedes hacer siempre y cuando cumplas con tus obligaciones firmadas en el tratado. Hay un principio que dice que ningún Estado puede utilizar su propio derecho para excusarse de sus obligaciones internacionales”, explica Francisco Franco, un abogado especialista en resolución de controversias y arbitraje internacional de la firma Baker & McKenzie.

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En la carta enviada por Estados Unidos hace un par de semanas, la administración del demócrata Joe Biden acusa al gobierno obradorista de violar tres capítulos del tratado: el de trato nacional y acceso a mercados; el de inversión, y el capítulo de empresas propiedad del Estado y monopolios designados.

En todos ellos, básicamente México se comprometió a dar un trato justo y equitativo a las inversiones sin importar su origen, llevar a cabo procesos transparentes y respetar el Estado de derecho. Los juristas ven una fácil defensa –de llegar a la conformación de un panel– de las partes estadounidense y canadiense: el gobierno mexicano ha sido abierto al decir que todos sus cambios han ido encaminados a favorecer a las estatales Pemex y CFE. Pero para la parte mexicana, de usar el capítulo 8 como principal argumento, auguran una fuerte desventaja.

David Enriquez, un abogado especializado en derecho energético, explica el tratado como la toma de una fotografía. En cuanto se firmó, dice, quedaron ‘retratadas’ todas las inversiones y la apertura de México hacia el capital extranjero. A partir de ahí, todos los cambios hechos hacia delante tendrían que hacerse respetando las condiciones previas a la negociación del acuerdo. “Lo que el panel va a decir [en caso de conformarse] es: ‘este asunto nada tiene que ver con el capítulo 8, el capítulo nada te restringe a que hagas cambios a tu constitución y legislación, pero eso no puede ir contra los inversionistas de Canadá y Estados Unidos. Y como no pueden ir en contra, estás incumpliendo con el tratado’”, dice vía telefónica.

El T-MEC incluye el principio de no retroactividad, lo que implica que todas las modificaciones legales hechas después de su firma no podrían aplicar a las inversiones hechas previamente, ni podrían cerrar mercados abiertos con anterioridad, como lo es el de generación eléctrica.

La parte mexicana ha olvidado otro detalle, dicen los abogados. En el capítulo, México hace énfasis en la propiedad que se tiene sobre los hidrocarburos que hay en el territorio, pero en ninguno de los párrafos se hace referencia al mercado eléctrico, uno de los principales motivos de la disputa. Estados Unidos reclama que, con la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), la administración mexicana favorecía a las centrales eléctricas de la estatal CFE, al cambiar el orden en que se despacha la energía generada.

México se reservó la exclusividad sobre la generación de energía nuclear en el tratado. Tendría que haber hecho lo mismo con el resto de modalidades, explican las fuentes, e incluirlo en alguna reserva. “En los tratados, cuando quieres que algo, específicamente una materia, no quede cubierta hay un capítulo expreso para hacer esas reservas o exclusiones. Eso no lo hizo México y desde luego Estados Unidos y Canadá no lo hubieran aceptado”, explica Luis Felipe Aguilar, socio del despacho Aguilar & Loera.

Los abogados entrevistados coinciden en que el capítulo 8 no plantea nada nuevo dentro del acuerdo: las naciones firmantes siempre tuvieron el derecho de reformar la constitución y sus reglas. Y encuentran en la adhesión del texto sólo una estrategia política. “De haber querido modificar las reglas en el mercado energético, como se está haciendo ahora, la redacción del texto tendría que haber sido muy distinta, nada de lo que se sumó ampara a México de hacer los cambios”, dice un exfuncionario que ha pedido no ser citado.

México, Estados Unidos y Canadá entrarán en el proceso de consulta en las próximas semanas. Los juristas entrevistados auguran muy pocas probabilidades de que México ceda ante las demandas internacionales o de que los otros dos países renuncien a sus reclamos.

Pero desde ya afirman que colocar al capítulo 8 como principal argumento de defensa sería una estrategia errada y un argumento sumamente endeble. “En lo más mínimo nos salva. Una cosa es que México tenga el dominio directo y la propiedad inalienable de todos los hidrocarburos que hay en el subsuelo, eso nadie lo cuestiona, el tema es que no puedes hacer una interpretación parcial del tratado y en consecuencia de las obligaciones y los derechos. Entonces tú no puedes decir arbitrariamente qué te aplica, en qué momento y si eso puede ser tu escudo o tu paraguas para que eso te dé pie a incumplir los otros principios”, dice Aguilar.

“El que México pretenda escudarse en esta declaración o en este reconocimiento previsto en el capítulo 8 es un argumento totalmente endeble. Si esa es la defensa, México no tiene ninguna probabilidad de prevalecer”.

 

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