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La inviable búsqueda de limitar las sanciones con la megainiciativa de reformas

El presidente busca con esta última iniciativa, que aún no tiene fecha de discusión, poner un límite a las indemnizaciones, pero los abogados aseguran que esto no puede ser posible.
vie 14 abril 2023 05:12 AM
Central eléctrica
La mayoría de procesos de arbitraje internacional que tiene abierto el Estado mexicano está relacionado con el mercado energético.

El presidente Andrés Manuel López Obrador quiere limitar el monto que paga el gobierno a las empresas extranjeras cuando éste pierde un proceso en cortes internacionales. La iniciativa que busca hacer una cirugía mayor a la administración pública, y que ha comenzado a circular sin fecha aún de discusión, plantea como uno de los puntos el de modificar cuatro leyes secundarias para establecer límites a los montos de las indemnizaciones que podría pagar el Estado mexicano en un futuro.

En la iniciativa el gobierno argumenta que hay una tendencia a recurrir “abusivamente” a las instancias arbitrales que ha crecido “exponencialmente” en los últimos años. En el documento se cita que durante 2020 el pago de indemnizaciones a compañías –resultado de un laudo de este tipo– se cifró en casi 250 millones de dólares, como parte de una tendencia que ha aumentado constantemente.

Ahora, el gobierno obradorista busca poner un tope a los pagos de este tipo, pero los abogados del sector dudan del funcionamiento del mecanismo. La razón: una legislación local no puede quedar por encima de tratados internacionales, en los cuales se cimientan estos procedimientos, explican.

“Si lees el texto de la iniciativa, la intención parece ser esa [la de poner un tope a las sanciones que dicten juzgados internacionales]; sin embargo, el texto en el ordenamiento estaría limitado a actuaciones administrativas derivado de los compromisos internacionales existentes y las reglas para ejecución de ese tipo de laudos”, dice Bernardo Cortés, un abogado especializado en el mercado energético.

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Cortés explica que no es posible invocar al derecho o la legislación interna para justificar incumplimientos a tratados internacionales y que, además, la Suprema Corte ha determinado previamente que se le dé una jerarquía de ley suprema a los tratados de índole internacional.

La preocupación por la utilización de los arbitrajes internacionales ha crecido durante la administración obradorista, a medida que los cambios regulatorios –sobre todo en el sector energético– han modificado las variables bajo las cuales se comprometieron inversiones previas. México se coló en 2021 en el puesto cinco de los países con más arbitrajes internacionales abiertos, tan solo en el sector energético acumula procesos de este tipo por alrededor de 1,500 millones de dólares, que les son demandados por compañías privadas, en su mayoría relacionadas con movimientos relacionados con el sexenio pasado.

El límite que propone establecer el presidente, del que no se da más información en el documento, quiere ser aplicado “cuando se condene a su pago en procedimientos jurisdiccionales o arbitrales, tanto nacionales como extranjeros, conforme a criterios objetivos y claros establecidos en la legislación mexicana”, según la iniciativa. Los arbitrajes suelen ser la última instancia a la que recurren las compañías para resolver una disputa, tras haber agotado el resto de posibilidades de negociación y suelen culminar en sentencias que involucran grandes montos que deben ser pagados a una de las partes.

Además de limitar el monto, la iniciativa propone que no se pague o se resarzan los daños en cuatro situaciones: cuando los privados incumplan con sus obligaciones, cuando la revocación tenga como base un acto de interés público, cuando no se hayan realizado actos para dar cumplimiento al contrato y cuando los particulares ya hayan recuperado la inversión del proyecto. Este último cambio sería adherido a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

“A nivel interno o a nivel país, esto sí podría obligar y permitir que las autoridades rescindieran o dejen sin efectos contratos o permisos, pero estas normas que limitan los montos son claramente inconstitucionales, hay antecedentes aquí, de tribunales en México, en donde se han declarado como inconstitucionales topes a las indemnizaciones. Entonces para nada impide que se cumplan con resoluciones que estén relacionados con la protección a inversionistas que vienen en los tratados [internacionales] o contratos que tienen de cláusulas de arbitraje internacional”, dice Dario Ángeles, un especialista en derecho administrativo. “Es la tendencia a lo que le están apostando, pero sería inconstitucional y completamente contrario a un tratado”.

La opinión entre los juristas está dividida, pero hay una fracción que asegura que este movimiento en específico no podría ser aplicado a la mayoría de los contratos en materia energética, como son los procedimientos relacionados con las rondas petroleras, las subastas eléctricas y algunos contratos de compraventa de energía adjudicados por la estatal CFE.

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