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El poder judicial frena la Ley de Publicidad, pero el tema aún no está zanjado

Agencias publicitarias afirmaron que la ley se hizo desde el desconocimiento del sector y que frenaría la competitividad. Ahora, tres jueces conceden amparos por posible afectación al libre comercio.
mar 05 abril 2022 04:22 PM
Anuncio espectacular en suspensión de actividades en la CDMX, durante el gobierno de Miguel Ángel Mancera.
Tres jueces concedieron seis amparos de 300 que interpusieron agencias publicitarias, plataformas digitales y empresas de medios de comunicación contra esta ley.

No está suspendida la ley de publicidad, afirma Sergio López, presidente ejecutivo de la Alianza por el Valor Estratégico de las Marcas (AVE). “Es importante entender que apenas se están empezando a conceder suspensiones de ley particulares a algunas demandas de amparo”, explica.

Esto significa que la nueva ley para la Transparencia, la Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad, presentada por el senador Ricardo Monreal en noviembre de 2020, aprobada en abril de 2021 y que entró en vigor el 1 de septiembre pasado, sigue vigente para la mayoría de las agencias de medios y anunciantes de las marcas.

De acuerdo con el diario Reforma, tres jueces –Jonathan Bass, Juan Pablo Gómez Fierro y Ramón Lozano Bernal– concedieron seis amparos de 300 que interpusieron agencias publicitarias, plataformas digitales y empresas de medios de comunicación contra esta ley.

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El argumento de los jueces es que la ley viola el derecho humano de libertad de comercio, ya que prohíbe la reventa de espacios publicitarios al catalogarse como una actividad ilícita. Sin embargo, resolvieron que la reventa es una práctica lícita y común en diversos sectores de la economía y no solo en el ámbito publicitario.

A las agencias de medios, dijo Fabiola Davó, presidenta de la Asociación Mexicana de Agencias de Promociones (Amapro), en una entrevista en febrero pasado, la reventa las ayuda a dar un precio más competitivo, ya que, al comprar espacios por volumen, obtienen descuentos que pueden trasladar a sus clientes como parte de un valor agregado.

Antes de esta ley, cuando un cliente quería comprar espacios publicitarios se acercaba a una agencia, a la cual le pagaba no solo para conseguir dichos espacios, sino para que se encargara de toda la gestión, que muchas veces iba acompañada de una estrategia de marketing. En consecuencia, la agencia se quedaba con un porcentaje del dinero. El llamado fee de las agencias.

Con la iniciativa de ley, se buscó promover la transparencia en las agencias de publicidad, además de combatir y prevenir prácticas comerciales que perjudiquen tanto a los anunciantes como a los consumidores, de modo que se prohibió a las agencias adquirir espacios para luego revenderlos a los anunciantes. Tampoco pueden prestar servicios simultáneos a empresas y medios, ni recibir comisiones de estos últimos para la prestación de servicios a las marcas.

No obstante, la regulación de la publicidad unió en su contra a la industria, pues los involucrados afirman que la ley se hizo desde el desconocimiento de cómo funciona el sector, y en su implementación, se frena la competitividad y el libre mercado.

Los puntos flacos de la ley

López asegura que esta ley tiene varios puntos flacos. Uno de los más notorios, afirma, es la falta de claridad sobre qué y quién es el medio. Por ejemplo, los influencers, el punto de venta o el anaquel per se.

Tampoco hay certeza en el tema de las sanciones, ya que se habla de un porcentaje de los ingresos, pero no se específica cuáles ingresos, si son de un periodo determinado o por proyecto. Y en lo que respecta al contenido no hay certidumbre sobre qué tipo de contenido se considera publicidad.

Gabriel Richaud, director general de la IAB (Interactive Advertising Bureau) en México, agrega que la publicidad programática también es un tema inconcluso porque las agencias no están gestionando publicidad, sino audiencias. "Hay áreas grises que no ayudan a entender cómo se aplica la ley porque en la práctica no ocurre lo que se plantea en la regulación", comenta.

“Entendemos que esta ley nació con un propósito de cuidar la transparencia; sin embargo, está muy mal diseñada porque tiene vacíos y lagunas y, sobre todo, muchos grises que están sujetos a la interpretación de una autoridad, que además no es experta en la compra y planeación de medios”, coincide el presidente ejecutivo de la AVE.

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Los expertos consultados concuerdan en que esta regulación representa un duro golpe para las empresas del sector de la publicidad, pues conlleva cambios en la operación de las agencias con una elevación significativa de costos.

“Si los anunciantes contratan espacios a través de una agencia, tienen que hacer una carta de mandato, lo que implica contadores y abogados que difícilmente puede pagar un cliente con poco presupuesto. Los clientes están temerosos de no cumplir con la ley y por ello prefieren no invertir en publicidad”, señaló la presidenta de la Amapro.

Según datos de la AVE, actualmente la inversión en publicidad representa el 0.42% del Producto Interno Bruto nacional, pero el promedio en los países desarrollados es de 1%, es decir, que México está por debajo de la mitad.

Qué viene después de los amparos concedidos

Al ser colegiados los que declararon inconstitucional la ley, aplica un principio que legalmente se llama de relatividad del amparo, es decir, que solo aquellas empresas que interpusieron este recurso legal, y que fue aprobado, pueden seguir operando como tradicionalmente se hacía.

"La ley de publicidad aplica para un ecosistema, pero que una agencia ya esté amparada no quiere decir que el anunciante o el medio está exento de cumplir la ley. Por más que el amparado le diga a su cliente que está protegido, el amparo lo ampara a él, más no a sus clientes porque ellos no tramitaron el amparo", advierte Richaud.

Pese a ello, que ya haya una resolución de los primeros amparos, que se interpusieron desde el año pasado, es un buen avance, opinan los directivos.

“Si se empiezan a conceder más amparos positivos la corte tendrá que revisar la regulación y se puede modificar la ley. La corte es la única instancia que puede declarar inaplicable la ley, cosa que no está sucediendo actualmente”, explica.

Por lo pronto, las empresas no amparadas están obligadas a cumplir con la ley de publicidad. Además, existe la posibilidad de que los amparos concedidos sean impugnados.

"Lo que esperamos que suceda es que la Suprema Corte de Justicia tome en cuenta tanto los amparos como las controversias constitucionales, que en su momento tramitó la Cofece y el IFT, para que recomiende al congreso una revocación de la ley, o bien, una reforma, toda vez que la regulación trasgrede derechos constitucionales", puntualiza Richaud.

“La prohibición de la intermediación es una cosa y otra es legislar en pro de la transparencia. Ese es quizá el punto central de controversia de esta ley como existe en este momento. Pudo haber otros mecanismos de transparencia, cláusulas de contratos de transparencia o manejo de buenas prácticas como ocurre en Estados Unidos. Pero no fue así”, añade.

En la AVE están teniendo acercamiento con el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) y con la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), a fin de tener una interpretación correcta de la regulación.

La idea, reitera Sergio, es que no haya agencias y anunciantes en un estado indefenso. “Debemos seguir buscando una reforma a la ley que elimine todos sus vacíos, que no atente contra la libre empresa y el libre comercio, sino que dé certidumbre jurídica en su aplicación”, concluye.

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