Existen múltiples factores que propician que las grandes empresas nacionales prefieran intentar reestructurar sus pasivos acudiendo a cortes en el extranjero.
Especialización y experiencia. Quizá uno de los principales motivos por los que se acude a los tribunales de Estados Unidos es porque en ese país existen tribunales especializados en la materia (bankruptcy courts) cuyos jueces tienen amplia experiencia y preparación en concursos mercantiles.
Tanto los jueces como los abogados practicantes en Estados Unidos, especialmente en Nueva York, han acumulado un cuerpo de precedentes e interpretaciones a la ley que hacen bastante previsible para la empresa cómo va a transitar su proceso de reestructura.
En México no tenemos esa especialización. Por ejemplo, en la Cuidad de México conocen de estos procesos los jueces de distrito en materia civil, quienes conocen de todo tipo de procedimientos civiles y mercantiles, además de ser jueces de amparo en materia civil. En otros estados es aún peor: los jueces de distrito llegan a conocer incluso de materia laboral y administrativa, además de la civil.
Esta falta de especialización hace que los jueces en México carezcan de los conocimientos técnicos y experiencia necesarios para entender todas las cuestiones que surgen en los concursos mercantiles, amén que no pueden darle prioridad a un concurso mercantil sobre los demás asuntos que llevan; para fines estadísticos y administrativos, un concurso mercantil es igual de importante que un juicio ejecutivo mercantil de $10,000.00.
En consecuencia, los jueces de distrito mexicanos no pueden dedicarle ni el tiempo ni los recursos necesarios a los concursos mercantiles en general, mucho menos a un concurso mercantil trascendental y voluminoso como un concurso de una línea área.
Excesivos formalismos en México. Como sucede en general con los temas procesales en nuestro país, la Ley de Concursos Mercantiles contiene demasiados formalismos y múltiples requisitos que no facilitan el proceso ni la operación ordinaria de la empresa. Al legislador parece habérsele olvidado que el propósito fundamental es dar viabilidad a las empresas.
Un ejemplo claro son los múltiples requisitos que la Ley exige para una que la mera solicitud de concurso mercantil sea admitida, los cuales además de ser numerosos, no son de fácil ni inmediata elaboración, y deben cumplirse antes de obtener la protección que la Ley ofrece.
Falta de claridad y certeza. La falta de especialización y la carencia de tiempo y recursos necesarios en los juzgados de distrito, tiene otra consecuencia negativa: no existe suficiente certeza de cómo va a resolver el juez en turno. No hay certeza de qué gastos van a ser permitidos por el juez en caso de oposición, ni un régimen claro de operación durante la conciliación.
Tenemos varios ejemplos en donde los jueces han resuelto que la empresa en concurso no tiene derecho a considerar a sus asesores legales como prioritarios para recibir pagos, lo cual desde luego es cuestionable desde el punto de vista constitucional, pero además reduce drásticamente el incentivo para las empresas a buscar la protección que brinda el concurso mercantil: sin tener la opción en el mundo real de una representación legal adecuada y especializada, es difícil plantear la conveniencia de ir a un concurso mercantil en México.
