(Expansión) - El 3 de junio de 2021, después de la crónica de una publicación anunciada, finalmente se publicó el decreto por el que se expidió la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad (la “Ley”). Se trató de una ley que impuso esquemas de contratación entre agencias de medios (aquellas cuyo objeto social y/o actividad preponderante es la estrategia y adquisición de espacios publicitarios, (las “Agencias”), medios de comunicación masiva (“Medios”) y anunciantes. Sin razón ni fundamento, la Ley atentó contra principios tan básicos como la libertad contractual y los pretendidos beneficios en favor del consumidor (una de las razones que justificaba su emisión) que nunca demostró en su iniciativa.
La vorágine legal interna en el negocio de la publicidad
Durante mi práctica como directora regional legal interna de una de las muchas agencias de publicidad afectadas, se llevaron a cabo infinidad de acciones cuyo desarrollo aconteció rodeados de otras reformas más que igualmente golpearon fuertemente al negocio de la publicidad en México y narraré a continuación, a efecto de dar a conocer lo que seguramente otros colegas del medio tuvieron que atravesar a lo largo de su trayectoria:
Tras dicha entrada en vigor de la Ley, después de diversos análisis, debates y consensos internos, diversos departamentos legales de los grupos afectados decidimos iniciar una estrategia de combate a la Ley a la vez que se implementamos de manera paralela, su estricto cumplimiento. En mi caso particular, en calidad de líder legal, como primera medida, ese mismo 3 de junio, a primera hora, presenté un informe a las áreas comerciales y financiera de México y región sobre la publicación de la Ley y su contenido. Todos los involucrados en dichas áreas tendríamos mucho trabajo que hacer de manera inmediata.
No está demás mencionar que la publicación de la Ley estuvo rodeada del análisis e implementación de otras reformas legales ese mismo año en materia laboral, tales como: reforma en materia del teletrabajo y la relativa a la prohibición de la subcontratación de personal. Todo ello, aunado al hecho de que era una incógnita la manera en que medios y anunciantes procesarían la reforma y, desde luego, la pandemia (con todo lo que significó en ese año) hizo de esta experiencia -como después lo confirmaría- una de las más desafiantes que he enfrentado a lo largo de mi carrera profesional.
Como en cualquier otro proyecto, tenía que decidir qué hacer y cómo hacerlo. En el sector de agencias de medios existió el consenso, casi unánime, de que habría que promover una demanda de amparo en contra de la Ley. Sin embargo, existía la duda si dicha demanda de amparo debía promoverse en conjunto por varias agencias de medios o de manera individual. En una de las decisiones más meditadas y difíciles en este proceso, se decidió que la agencia promoviera las demandas de amparo de manera individual. Desde luego que, a lo largo del proceso, existieron momentos en los que me cuestioné en varias ocasiones si fue la mejor decisión. Al final, los resultados hablaron por sí mismos.
La presentación de las demandas de amparo en contra de la Ley fue una de las acciones más importantes (sino la más importante) en este proceso. Sin embargo, existieron otros desafíos que en este proceso debieron ser considerados: (i) condiciones de mercado, particularmente, el enfoque de los medios y anunciantes frente la Ley; (ii) ante las restricciones impuestas por la Ley, se debían crear nuevos modelos de negocios y (iii) la continuación de las operaciones de todas las agencias filiales, buscando la menor afectación a nuestros clientes, los anunciantes.
En todos los rubros citados existió un proceso de reflexión, consulta (interna y con excelentes asesores externos) y de decisión para la elaboración de las estrategias a implementarse. El tiempo apremiaba y no había mucho tiempo para la toma de decisiones. Afortunadamente, la información, observaciones y asesorías recibidas fueron precisas y atinadas, por lo que, salvo algunos ajustes durante el camino, las estrategias fueron implementadas como se concibieron desde un principio.
En lo que respecta a la presentación de las demandas de amparo, existió la disyuntiva de si debían presentarse justo al momento de la entrada en vigor (90 días después de su publicación) o considerar una espera. De igual manera, tendría que decidir si las agencias filiales presentaban todas las demandas de amparo al mismo tiempo o de manera progresiva.
Opté siempre sustentada por los líderes internos, por la presentación progresiva de demandas dentro de dicho término ya que el acto de afectación se presentaba desde su publicación. Para ese momento, solicité que un equipo de seguimiento legislativo se encargara de crear un sistema de monitoreo que diera seguimiento en tiempo real a (i) todas las demandas de amparo que en contra de la ley se iban presentando y (ii) a las resoluciones que iban recayendo a cada una de dichas demandas.
El optar por no presentar de manera inmediata todas las demandas de amparo, nos permitió ir monitoreando y conociendo el criterio de los jueces receptores de dichas demandas de amparo (algunos les dieron entrada a las demandas, otros declinaron su competencia), por lo que se fue recopilando el aprendizaje de las experiencias (propias y ajenas) en ese rubro. También, opté por que las demandas de amparo de las agencias filiales se presentaran de manera progresiva en atención a la sorpresa de la adición de un Juzgado Especializado para hacer frente a la cantidad de amparos presentados. Con ello, cada demanda de amparo de cada una de las agencias filiales era mejor a la anterior.
Adicional a la implementación de las estrategias de las demandas de amparo, era necesario que las agencias de medios siguieran operando. Para ello, fue necesario conocer el enfoque de los otros dos actores del mercado: anunciantes y medios. Para nuestra sorpresa, diversos medios y anunciantes optaron por no combatir la Ley; lo que condujo a adaptar nuestros esquemas de trabajo a las nuevas exigencias de mercado, todo sin abdicar de las demandas de amparo presentadas. Así, las reuniones con nuestros anunciantes parecían interminables, ya que, si bien existía un enfoque común, cada uno de ellos presentaba exigencias particulares que debían ser atendidas como prioridad.
Con ello se emprendió una larga revisión de los contratos celebrados con nuestros anunciantes, con el objetivo de desarrollar una base contractual que recogiera los elementos comunes solicitados y, al mismo tiempo, tener la posibilidad de incluir temas específicos acordados para resguardarlos de los impactos de la Ley. Con los medios, armonizando los intereses de los anunciantes, se optó por desarrollar los documentos indispensables que nos permitieran operar bajo las limitantes de la Ley, siempre bajo el mismo esquema de transparencia que ha imperado en las agencias en México.
En el mismo sentido, el mercado, con motivo de la Ley, cerró ciertos modelos de negocios. A partir de las nuevas circunstancias, se tomaron acciones corporativas y contractuales y se crearon nuevas estructuras de negocios que nos permitieran mantenernos a flote durante la batalla judicial.
Juntas de trabajo con equipos comerciales y de finanzas estuvieron en el corazón de estos proyectos, recurriendo a consultores externos especializados para confirmar la viabilidad regulatoria en el país de tales modelos.
El enfrentamiento con las horas extenuantes de trabajo dedicadas a esta Ley y sus efectos, no debían ser razón suficiente para no atender la operación de las agencias creativas, por lo que la atención a dichas empresas debía continuar sin afectación del negocio. Adicionalmente, como muchos de los abogados internos regionales de agencias publicitarias envueltos en esta vorágine, se continuó haciendo frente a las responsabilidades regionales en Latinoamérica en proyectos tan importantes como este negocio exige.
Pese a ciertos casos que parecieran poner a prueba lo que todo abogado piensa y cree respecto a su ejercicio profesional, siempre he sido una ferviente (y aferrada) creyente de que el esfuerzo y el trabajo retribuyen, y retribuyen bien. Así lo constaté en las acciones planeadas e implementadas en este largo proceso de casi dos años.
Orgullosamente, las agencias bajo mi liderazgo en los litigios no sólo fueron las primeras en obtener suspensiones en contra de la aplicación de la Ley, sino que también las suspensiones obtenidas fueron con efectos amplios, es decir, que beneficiaban tanto a anunciantes como medios que operaran con las agencias respectivas. Adicionalmente, las agencias fueron de las primeras en obtener el amparo y protección de la justicia federal en contra de toda la Ley (y no sólo respecto de ciertos artículos de la Ley, como sucedió en la mayoría de los amparos otorgados). También, la base contractual desarrollada durante ese periodo sirvió para que nuestras agencias continuaran funcionando durante ese proceso y para sentar las bases para nuevos modelos de negocio.
Para cerrar el capítulo de la Ley, derivado de la controversia constitucional 94/2021 promovida por la Comisión Federal de Competencia Económica en contra del Congreso de la Unión y del Poder Ejecutivo Federal, en la que la primera demandó la invalidez del decreto por el que se expidió la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad (“Ley”), el pasado 8 de junio de 2023, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”) resolvió: (i) Declarar procedente y fundada la controversia constitucional y (ii) declarar la invalidez de la Ley.
Si bien es cierto que dicha Ley no fue expulsada de nuestro sistema normativo con base en los derechos afectados que se litigaron mediante los amparos interpuestos, sino por los defectos de proceso legislativo para su promulgación, la declaratoria de invalidez implica que la Ley no se pueda aplicar a persona alguna y que todos los juicios de amparo promovidos en contra de la Ley sean sobreseídos.
En retrospectiva, fue una experiencia desafiante que requirió de toda mi experiencia profesional, capacidad, esfuerzo y energía. Sin reservas ni dudas, puedo afirmar que tanto el área legal que lideré en su momento, como todas las demás áreas entregamos todo para defender y salvaguardar tanto los derechos mínimos de comercio en los que se fundamenta el negocio de la publicidad, como los altos estándares de cumplimiento y transparencia con los que ofrecemos servicios a nuestros clientes.
Más que una experiencia profesional, fue una experiencia de vida. Agradezco a todos aquellos que en momento confiaron en mi conducción y acompañamiento, así como a los equipos externos que trabajaron arduamente a mi lado con su excepcional dedicación; todos aprendimos y crecimos juntos para el logro de los resultados obtenidos.
_________________________
Nota del editor: Alejandra Sánchez Moyano es abogada experta en tecnología, medios, contenido y publicidad a nivel Latinoamérica. Síguela en LinkedIn . Las opiniones publicadas en esta columna corresponden exclusivamente a la autora.
Consulta más información sobre este y otros temas en el canal Opinión.
