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Las empresas ya analizan arbitrajes internacionales contra la reforma eléctrica

De aprobarse la reforma, las compañías cuentan con la protección otorgada en los tratados comerciales como el T-MEC, suficientes para ganarle un proceso internacional al Estado mexicano.
mar 05 octubre 2021 05:00 AM
Lo redactado en la reforma al sector eléctrico contiene cambios que van en contra de lo estipulado en el T-MEC.
Lo redactado en la reforma al sector eléctrico contiene cambios que van en contra de lo estipulado en el T-MEC.

El camino aún es largo de recorrer. La reforma constitucional enviada el jueves pasado por el presidente aún debe ser discutida, posiblemente modificada y aprobada en los dos congresos federales y en la mayoría de las cámaras estatales. Pero las compañías internacionales ya comienzan a construir sus estrategias legales y los arbitrajes a nivel internacional se colocan como la opción más viable a seguir, en caso de que la iniciativa avance en los términos en los que ha sido inicialmente redactada.

Despachos de abogados consultados señalan que en las últimas semanas grandes compañías internacionales han aumentado sus consultas sobre cómo proceder ante el gobierno mexicano y han comenzado a pagar a grandes firmas para que se aseguren de que cumplen con todos los requisitos necesarios para comenzar con uno de estos procesos, que podría asegurarles recuperar los gastos y costos de sus inversiones.

“Ya hay mucho revuelo (de las empresas) en cuanto a conocer (cómo funcionan) los tratados de protección a inversiones (...). Podrían intentar irse por el derecho local o impugnar en cuanto les cancelen su permiso, pero por otro lado si tienen acceso a un medio de protección a inversiones internacional, este va a ser mucho más efectivo y podrían tener un resultado que le sea más favorable”, dice Julia González, consejera electa de la firma González Calvillo.

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La reforma implica un completo rediseño al mercado de generación eléctrica. El texto sostiene que se cancelarán todos los permisos y contratos otorgados a privados. El negocio se centraría en que la estatal CFE compre la energía generada en las plantas privadas sin que queden claros aún los términos bajo los cuales sería adquirida.

Estos procesos son muy largos. Tras aprobarse la reforma, cada empresa deberá en lo individual presentar un emplazamiento al Estado mexicano para negociar los términos en los que han quedado sus negocios, de no llegar a un acuerdo favorable para ambas partes, comienza el proceso de arbitraje a nivel internacional. Su resolución toma entre cinco y seis años y en dado caso de que el Estado mexicano pierda, éste debe de pagar una gran suma de dinero a los inversionistas, que provendrá de la hacienda pública. Así, si uno de estos procesos comienza, la resolución y costo será para el siguiente gobierno federal.

Y los tratados firmados por México a nivel internacional contienen los elementos suficientes de protección a inversionistas, explican los principales negociadores del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC). En estos, el gobierno mexicano se ha comprometido a no dar revés a la apertura del mercado, a no discriminar a empresas extranjeras y no dar beneficios a las compañías estatales para que éstas tomen un rol protagonista en el mercado. Esto último es justo lo que busca la reforma al mercado eléctrico, al intentar volver a la CFE como el diseñador de la política eléctrica.

El artículo 14 del T-MEC, en concreto, establece la obligación que tiene el Estado mexicano de proteger las inversiones que han llegado a México. Y existe otra cláusula, conocida coloquialmente como 'ratchet' (cremallera), que establece que si un mercado –como el de generación eléctrica– fue abierto, esto no puede ser reversible.

"No es que los tratados estén por encima de la constitución y te prohíba cambiar elementos de tu constitución, esa es una de las confusiones, pero en diversas partes del tratado se señala que las partes se comprometen a que cualquier modificación constitucional legal o regulatoria debe ser congruente con los compromisos adquiridos en el tratado”, explica Kenneth Smith, el jefe negociador del T-MEC. "Si el gobierno está pensando: 'me rechazaron la reforma eléctrica a nivel de ley, entonces cambio la constitución para que no me puedan argumentar en la parte internacional’, están equivocados”.

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El T-MEC establece dos formas de hacer frente a la administración mexicana: a través de una controversia Estado-Estado, en el que el gobierno de un país intenta negociar con su contraparte, o mediante las controversias inversionista-Estado, en donde una compañía se enfrenta a un gobierno en turno frente a un panel internacional. Compañías internacionales ya han emplazado a sus gobiernos a intervenir en los cambios hechos por la administración mexicana, pero hasta ahora ninguna ha comenzado la discusión de manera formal.

El Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT) y el Tratado de Libre Comercio entre México y la Unión Europea (TLCUEM) también establecen mecanismos de protección. La renegociación de este último culminó en abril del año pasado y aún no ha sido ratificada por el legislativo mexicano, lo que podría suponer una desventaja para las empresas europeas que aún no cuentan con los elementos de protección en sus versiones más modernas, que fueron modificadas en los últimos años.

"Sin duda entre los preceptos que hay en los tratados entra la protección a inversionistas y una de los consecuencias que puede haber en caso de aprobar la ley, si se hace como la mandaron, es que efectivamente esos principios de protección a inversiones se estarían poniendo en duda y ya con eso algunas empresas tendrán un caso mucho más fuerte que otras”, explica Juan Carlos Baker, otro de los negociadores del T-MEC. "Las obligaciones (que tiene México) se tienen que leer de manera conjunta: la protección a inversiones, la apertura del sector servicios y el comportamiento de empresas del Estado. Entonces si la ley se aprueba, habría materia hacia adelante para que vengan conflictos legales".

Durante el tiempo en que estuvo vigente el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), se presentaron alrededor de 15 de estas controversias ante el Estado mexicano. Alrededor de la mitad fueron perdidas.

Pero comenzar un arbitraje internacional, dicen las fuentes, no es una decisión sencilla. Las compañías deberán evaluar si el costo económico que involucra pagar uno de estos litigios compensa lo que han desembolsado de inversiones en el país o si esto pone en peligro alguno otros de sus proyectos en México. “Es como la opción nuclear, cuando ya decidiste romper las relaciones con el país y te vas al pleito con un panel arbitral”, dice Smith.

Mientras que las compañías extranjeras pueden acceder a procesos judiciales a nivel internacional, las empresas con capital nacional tendrán menos margen de maniobra y se colocarían en desventaja. Los amparos ante jueces especializados en competencia les han servido a los privados para parar las reformas a las leyes secundarias por representar violaciones constitucionales, pero la Suprema Corte establece que estos no son vehículos que puedan interponerse ante reformas hechas a la constitución.

"Hay dos caminos. Si eres una empresa con capital extranjero, la vía más sencilla será el arbitraje internacional por la violación de los tratados (de comercio internacional) y si es una empresa mexicana, estas son las que menos poder tiene en tema de litigios constitucionales porque se trata de un cambio a la constitución”, explica Paolo Salerno, managing partner de Salerno y asociados, un despacho especializado en temas energéticos.

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