El T-MEC establece dos formas de hacer frente a la administración mexicana: a través de una controversia Estado-Estado, en el que el gobierno de un país intenta negociar con su contraparte, o mediante las controversias inversionista-Estado, en donde una compañía se enfrenta a un gobierno en turno frente a un panel internacional. Compañías internacionales ya han emplazado a sus gobiernos a intervenir en los cambios hechos por la administración mexicana, pero hasta ahora ninguna ha comenzado la discusión de manera formal.
El Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT) y el Tratado de Libre Comercio entre México y la Unión Europea (TLCUEM) también establecen mecanismos de protección. La renegociación de este último culminó en abril del año pasado y aún no ha sido ratificada por el legislativo mexicano, lo que podría suponer una desventaja para las empresas europeas que aún no cuentan con los elementos de protección en sus versiones más modernas, que fueron modificadas en los últimos años.
"Sin duda entre los preceptos que hay en los tratados entra la protección a inversionistas y una de los consecuencias que puede haber en caso de aprobar la ley, si se hace como la mandaron, es que efectivamente esos principios de protección a inversiones se estarían poniendo en duda y ya con eso algunas empresas tendrán un caso mucho más fuerte que otras”, explica Juan Carlos Baker, otro de los negociadores del T-MEC. "Las obligaciones (que tiene México) se tienen que leer de manera conjunta: la protección a inversiones, la apertura del sector servicios y el comportamiento de empresas del Estado. Entonces si la ley se aprueba, habría materia hacia adelante para que vengan conflictos legales".
Durante el tiempo en que estuvo vigente el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), se presentaron alrededor de 15 de estas controversias ante el Estado mexicano. Alrededor de la mitad fueron perdidas.
Pero comenzar un arbitraje internacional, dicen las fuentes, no es una decisión sencilla. Las compañías deberán evaluar si el costo económico que involucra pagar uno de estos litigios compensa lo que han desembolsado de inversiones en el país o si esto pone en peligro alguno otros de sus proyectos en México. “Es como la opción nuclear, cuando ya decidiste romper las relaciones con el país y te vas al pleito con un panel arbitral”, dice Smith.
Mientras que las compañías extranjeras pueden acceder a procesos judiciales a nivel internacional, las empresas con capital nacional tendrán menos margen de maniobra y se colocarían en desventaja. Los amparos ante jueces especializados en competencia les han servido a los privados para parar las reformas a las leyes secundarias por representar violaciones constitucionales, pero la Suprema Corte establece que estos no son vehículos que puedan interponerse ante reformas hechas a la constitución.
"Hay dos caminos. Si eres una empresa con capital extranjero, la vía más sencilla será el arbitraje internacional por la violación de los tratados (de comercio internacional) y si es una empresa mexicana, estas son las que menos poder tiene en tema de litigios constitucionales porque se trata de un cambio a la constitución”, explica Paolo Salerno, managing partner de Salerno y asociados, un despacho especializado en temas energéticos.
