OPINIÓN: Es una prohibición a los musulmanes y es anticonstitucional

Nota del editor: Page Pate es abogado penal y constitucional y trabaja en Atlanta. Es profesor adjunto de Derecho en la Universidad de Georgia, miembro fundador del Georgia Innocence Project, exdirectivo del Programa Federal de Acusados en Atlanta y expresidente de la sección de derecho penal de la Asociación de Barras de Abogados de Atlanta. Síguelo en Twitter como @pagepate . Las opiniones expresadas en esta columna son responsabilidad del autor.

(CNN) — Antes de que lo eligieran presidente de Estados Unidos, Donald Trump dejó en claro que quería impedir que los musulmanes entraran en Estados Unidos. De hecho, pidió un "cierre total y completo para evitar que los musulmanes entren a Estados Unidos", postura que modificó ligeramente durante la campaña.

Ahora que es presidente, parece que Trump trata de lograr el cierre que pidió al principio de su campaña.

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El 27 de enero, Trump firmó un decreto que restringe considerablemente el derecho de entrar a Estados Unidos de los ciudadanos de siete países mayoritariamente musulmanes. Este decreto es un intento velado de discriminar a los musulmanes. Como la política reflejada en estos decretos se dirige a un grupo religioso en particular es anticonstitucional aunque no abarque a todos los países en los que predominan los musulmanes.

El decreto

Se lo ha llamado "prohibición a los viajes", pero el título oficial del decreto que firmó Trump es Protecting the Nation from Foreign Terrorist Entry into the United States (Proteger a la nación de la entrada de terroristas extranjeros a Estados Unidos).

Eso suena bueno, ¿no? Mantener la seguridad de Estados Unidos es una de las prioridades de nuestro gobierno. Pero la política y la práctica actual que yacen detrás de este decreto no son coherentes con su propósito declarado.

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Varios estados (y varios individuos) han impugnado el decreto con varios argumentos. Estos argumentos son diferentes, pero la mayoría involucra los mismos asuntos esenciales: ¿este decreto es un intento por discriminar a los musulmanes? Si lo fuera, ¿es posible que sea legal?

¿Se trata de una prohibición a los musulmanes?

Como la Casa Blanca ha señalado varias veces en días pasados, ninguna sección del decreto prohíbe específicamente la entrada de musulmanes a Estados Unidos. Es cierto que el decreto no llama a los musulmanes por su nombre.

También es cierto que este decreto no afecta a la mayoría de los musulmanes del mundo. Además, las restricciones contempladas en el decreto aparentemente se aplican a cualquier persona que habite en los siete países mencionados, sean musulmanes o no.

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Si simplemente se tratara de la redacción del decreto, sería difícil considerarla anticonstitucional. Pero no solo se trata del contenido del decreto: es la intención del decreto y cómo se está ejecutando.

Tanto durante su candidatura como en la presidencia, Trump ha dicho muchas cosas sobre inmigración que revelan sus verdaderas intenciones. Cuando era candidato, Trump pidió una "prohibición a los musulmanes".

Repitió a menudo esta idea y de formas ligeramente distintas a lo largo de la campaña.

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Después de las elecciones, Rudy Giuliani, quien es cercano a Trump y fue uno de sus principales partidarios en la campaña, manifestó el mismo deseo que Trump de prohibir a los musulmanes, pero haciéndolo parecer legal. Cuando se firmó el decreto, no solo se enfocaba en los terroristas, sino en los terroristas "islámicos" .

Tal vez lo más revelador sea que Trump dejó en claro, poco después de firmar el decreto, que iba a "ayudar" a los cristianos dándoles preferencia al obtener permisos para entrar al país.

Con base en sus propias palabras y en los primeros actos del ejecutivo a la hora de aplicar este decreto a los residentes legales permanentes, está claro lo que Trump quiere hacer. Quiere impedir que los musulmanes entren a Estados Unidos. Si esa es su intención real, entonces el decreto es, efectivamente, una "prohibición a los musulmanes".

¿Sería legal una prohibición a los musulmanes?

Eso nos lleva a la segunda cuestión: ¿Trump puede prohibir la entrada de musulmanes a Estados Unidos? Podría parecer una pregunta simple, pero no lo es en realidad. No hay ningún fallo claro de ningún tribunal que indique que esa clase de prohibición sería legal o ilegal. Todo se reduce a una cuestión de facultades: ¿hasta dónde puede llegar un presidente para limitar a quién se permite la entrada a Estados Unidos?

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No se puede discutir que el presidente tiene gran margen para decidir quién puede entrar a Estados Unidos. El presidente recibe estas facultades a través de las leyes de inmigración promulgadas en el Congreso y del propio poder constitucional que el presidente tiene para proteger la seguridad nacional.

Como el presidente tiene este poder, los abogados de Trump han argumentado que el presidente tiene todo el derecho, e incluso la responsabilidad, de emitir un decreto como este para proteger al país de los terroristas.

nullSi este decreto simplemente nos protegiera de los "terroristas", entonces sería perfectamente legal. Pero en el decreto se identifica a los "terroristas" como personas residentes en estos siete países. Dejando de lado la cuestión de si los todos ciudadanos de esos países son terroristas o incluso si la mayoría fuera terrorista, señalar a este grupo de países indica que el decreto se enfoca en algo más que la seguridad nacional y ahí es donde empieza el problema.

La 'Ley de inmigración y nacionalidad'

Este decreto enfrenta varias impugnaciones judiciales. Algunas se basan en la Constitución, otras en leyes promulgadas por el Congreso. Uno de los argumentos consiste en que el decreto viola la Ley de inmigración y nacionalidad (INA, por sus siglas en inglés), ley que el Congreso estadounidense aprobó para lidiar con la inmigración en Estados Unidos.

Una parte de la INA prohíbe la discriminación de una persona por cuestiones de raza, sexo, nacionalidad, lugar de nacimiento o lugar de residencia. Parece que esta disposición impide claramente la discriminación que requieren las disposiciones expresas del decreto.

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Pero hay otra disposición en la INA que da al presidente la facultad de negar la entrada a Estados Unidos a cualquier persona si el presidente determina que la presencia de dicha persona sería "perjudicial para los intereses de Estados Unidos". Parece que esta disposición permite que el presidente discrimine por cualquier cuestión, siempre y cuando el grupo al que se discrimina represente un peligro para el país.

Tres argumentos constitucionales

Existen tres argumentos constitucionales básicos en contra del decreto: viola el derecho al debido proceso de los no ciudadanos; niega la protección igual a los no ciudadanos musulmanes, y favorece a una religión por encima de las demás.

El argumento del debido proceso se basa en la Quinta Enmienda a la Constitución de Estados Unidos. Entre otras cosas, esta enmienda protege a la gente de la privación de sus derechos sin "el debido proceso judicial".

En este caso, el argumento de los estados es que quitarle el estatus legal a la gente cuya entrada al país ya se aprobó, sin darles una audiencia justa, es una violación a sus derechos.

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Claro que este argumento solo funciona con las personas que tienen el derecho de estar en Estados Unidos. En el caso de las personas que no están en el país legalmente, el argumento es un poco diferente. Pueden tener derecho al debido proceso siempre que hayan tenido la oportunidad de que se considere su entrada a Estados Unidos como refugiados o asilados. El Congreso estadounidense creó ese proceso y no debería eliminarse arbitrariamente.

Sin embargo, este tema no solo abarca los derechos de los inmigrantes y los refugiados. También existe un argumento bastante poderoso según el cual este decreto viola las garantías constitucionales de protección igual y libertad de cultos. Esos derechos nos afectan a todos, ciudadanos o no.

En mi opinión, la "prohibición a los musulmanes" sería anticonstitucional en dos formas. Primero, violaría la garantía a la protección igual de la Quinta Enmienda porque trata a una clase específica de personas (musulmanes de los siete países) de forma diferente a los demás no ciudadanos. En segundo lugar, el decreto violaría la Cláusula de Establecimiento de la Primera Enmienda al dar preferencia a una religión sobre otra.

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Al igual que en el caso del debido proceso, el concepto de protección igual se basa en la Quinta Enmienda. La protección igual impide que el gobierno discrimine injustamente a cualquier persona por su raza, su origen nacional o su religión. En teoría, estas protecciones abarcan a las personas que están legalmente en Estados Unidos y a las personas que llegan a una frontera o un aeropuerto para tratar de entrar a Estados Unidos.

Para ser claros, la doctrina de la protección igual no evita toda la discriminación. Puede haber ciertas situaciones en las que la única forma de llevar a cabo la función gubernamental necesaria y legítima sea discriminar de alguna forma. Pero, si eso ocurre, el gobierno tiene que ser capaz de demostrar que tiene una buena razón para hacerlo y dar pruebas sólidas de que no hay otra alternativa viable. No creo que lo hayan hecho en este caso.

La otra razón por la que creo que este decreto es anticonstitucional es que es probable que viole la Cláusula de Establecimiento de la Primera Enmienda si se aplica en la forma en la que prometieron hacerlo los delegados de Trump.

nullLa Cláusula de Establecimiento se encuentra en la Primera Enmienda: "El Congreso no creará ley alguna relativa al establecimiento de una religión". Esta cláusula se ha interpretado con el fin de abarcar las leyes promulgadas en el Congreso y cualquier acto oficial del gobierno, entre las que pueden incluirse los decretos.

"Establecimiento" no implica solamente la creación de una religión oficial de Estado, sino que también significa que el gobierno no puede dar preferencia (en ninguna ley, reglamento o política) a una religión por encima de otra.

En este caso, el argumento de la Cláusula de Establecimiento se basa en los comentarios que Trump hizo sobre centrarse en los musulmanes y dar preferencia a los cristianos. El argumento también cuenta con el apoyo de la redacción del decreto, particularmente del artículo 5(b), en el que se da preferencia a las minorías religiosas en los programas para refugiados.

¿Los estados tienen derecho a impugnar este decreto?

Los tribunales tal vez no atraigan las cuestiones constitucionales si deciden que estos estados no tienen "personalidad" para demandar al gobierno federal por este decreto. Para poder promover una demanda en un tribunal, debes tener personalidad jurídica. El tener "personalidad" significa, básicamente, que tienes el derecho a demandar.

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Un estado no puede simplemente demandar al gobierno federal porque ciertas autoridades estatales estén en desacuerdo con una ley o política federal. El estado tiene que indicar que dicha ley o política le está causando un daño o perjuicio específico.

En este caso, los estados argumentan que tienen personalidad porque la inmigración afecta su economía de varias formas. También argumentan que el decreto afecta la operación y la reputación de las universidades estatales y de otras instituciones.

En respuesta, los abogados de Trump argumentan que estos estados no tienen personalidad porque los problemas a los que aluden son demasiada especulación y, ahora que la Casa Blanca "aclaró" que el decreto no debe aplicarse a los residentes legales permanentes, ni las finanzas ni la reputación de los estados sufren un daño reconocible.

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Creo que esto se presta a ambigüedades. En el caso de la Acción Diferida para Padres de Ciudadanos Estadounidenses ( DAPA, por sus siglas en inglés ), el estado de Texas, junto con otros estados, demandó al gobierno por un decreto centrado en la inmigración. Texas argumentaba que la implementación de este decreto le costaría demasiado dinero al estado. Texas ganó a nivel distrital y de apelaciones, aunque la Suprema Corte nunca oyó de este caso.

En el caso de la DAPA, Texas tenía un mejor argumento respecto a su personalidad que los estados de Washington y Minnesota con este decreto. El daño económico era más específico y más concreto. Tal vez lo más importante sea que si Washington y Minnesota no pueden incluir a los residentes legales en su demanda porque el decreto no los contempla, su argumento será aún más endeble.

Sin embargo, a los jueces no les gusta dejar sin respuesta las cuestiones constitucionales más importantes y la única forma que queda para impugnar este decreto en un tribunal sería a través de demandas individuales de parte de personas afectadas directamente. Esto podría desembocar rápidamente en parches o en casos diferentes con fallos diferentes, lo que causaría aún más confusión respecto a la legalidad de este decreto.

El debate es bueno

Este debate, aunque puede llegar a ser complicado, es bueno para Estados Unidos. A menos que los funcionarios de la administración de Trump decidan empezar a ignorar los fallos de los tribunales (afortunadamente tienen que acceder a obedecerlos por ahora), no habrá crisis constitucional.

En cuanto a Trump, parece conforme con recurrir a una serie de tuits para insultar al juez que no estuvo de acuerdo con él. Aunque eso ciertamente no es muy presidencial, realmente no genera una crisis legal. Los jueces simplemente lo ignorarán, como tratamos de hacerlo los demás.

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Sin importar cuál sea la decisión final, esta discusión importante en nuestros tribunales y en nuestras comunidades demostrará la fortaleza de la Constitución y de la separación de poderes. El que un solo juez federal de distrito pueda detener los actos de un presidente es el reflejo del principio de que somos un país construido sobre el imperio de la ley, no sobre los caprichos de un hombre ávido de poder. Pronto veremos si ese principio sigue siendo válido.

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