¿Por qué la invocación del privilegio ejecutivo de Trump es diferente?

(CNN)- Tal vez lo que está pasando con Trump, el Congreso estadounidense y el "privilegio ejecutivo" es relativamente insulso porque tiene que ver únicamente con un informe sobre las acusaciones de interferencia de Rusia en las elecciones y la obstrucción a la justicia.

Cuando el presidente Thomas Jefferson argumentó en 1807 que no tenía que cumplir del todo un requerimiento de documentos, estaba juzgando por traición a su exvicepresidente por intentar incitar una revolución en el Oeste. El ex vicepresidente vuelto revolucionario era Aaron Burr, famoso por su duelo con Hamilton. La Suprema Corte, en voz del magistrado presidente John Marshall, no estuvo de acuerdo con el argumento de Jefferson, quien a final de cuentas tuvo que entregar los documentos que Burr quería para su defensa , con la que finalmente quedó libre.

Adelantemos 170 años, cuando el magistrado presidente Warren Burger se basó en el juicio de Burr para decidir que el presidente Richard Nixon tenía que cumplir un requerimiento del fiscal especial, quien solicitaba las conversaciones grabadas en el Despacho Oval.

Ninguno de estos casos es exactamente igual. Jefferson estaba reaccionando a un requerimiento de un juicio penal. Nixon respondió al requerimiento de un fiscal especial. Al invocar el privilegio ejecutivo en general, el miércoles, 8 de mayo, Trump estaba respondiendo a un requerimiento del Congreso por el informe de Mueller.

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Sin embargo, todos tienen en común que los presidentes deberían poder reservarse información para poder hacer su trabajo. El término en sí —"privilegio ejecutivo"— data apenas de la presidencia de Eisenhower. Aunque no está en la Constitución, la idea ha sido objeto de debates considerables desde que George Washington la usó en relación con las investigaciones del Congreso sobre el Tratado Jay de 1795 entre Estados Unidos y Reino Unido , tras la guerra de independencia.

Esto no es ningún secreto ni un tema poco tratado. Se han escrito montones de libros al respecto y casi todas las generaciones recientes han vivido un momento de crisis en el que provoca polémica, particularmente cuando los presidentes usan la idea del privilegio ejecutivo para ocultar un error.

Mark Rozell, de la Universidad George Mason, y Mitchell Sollenberger, de la Universidad de Michigan-Dearborn, escribieron en un estudio que "las invocaciones más endebles del privilegio ejecutivo involucran a administraciones que tratan de ocultar información vergonzosa o políticamente inconveniente, incluso un ilícito". Sin embargo, señalan que existe la necesidad de que el presidente reciba consejos francos y que pueda reservarse información.

"Los presidentes dependen mucho de poder consultar a sus asesores sin temor a que sus deliberaciones se hagan de conocimiento del público", escribieron Rozell y Sollenberger. "En el privilegio ejecutivo se reconoce esta noción. De hecho, en el caso Estados Unidos contra Nixon, la Suprema Corte no solo reconoció la constitucionalidad del privilegio ejecutivo, sino la necesidad ocasional de que la presidencia recurra a la secrecía".

Una historia breve

En sus memorias, Nixon manifestó que estaba arrepentido de haber debilitado el principio.

"Fui el primer presidente en poner a prueba el principio del privilegio ejecutivo en la Suprema Corte; al ponerlo a prueba con un argumento tan débil, probablemente aseguré la derrota de mi causa", escribió.

Desde entonces, la intensidad del debate ha variado.

Ronald Reagan quiso expandir la idea. Bill Clinton trató de usarlo más que cualquier otro presidente desde el caso Watergate cuando peleaba contra la investigación de Whitewater y lidiaba con las consecuencias de su romance con Monica Lewinsky, de acuerdo con los académicos . A final de cuentas, dejó de invocar el privilegio ejecutivo en relación con su testimonio sobre Lewinsky ante el Congreso.

El Congreso evaluó someter a Clinton a juicio de destitución por el abuso del privilegio ejecutivo, pero a final de cuentas decidieron no hacerlo, de acuerdo con Rozell y Sollenberger. Clinton invocó el privilegio ejecutivo catorce veces, según un conteo que el Servicio de Investigaciones del Congreso hizo en 2012, más de dos veces más que cualquier otro presidente moderno.

George W. Bush trató de ampliarlo aún más y de fortalecer el poder de la presidencia. Firmó un decreto en el que otorga al presidente en funciones la facultad de ejercer el privilegio ejecutivo sobre documentos de presidentes anteriores. También irritó al Congreso por usar la idea para proteger a sus asesores más importantes, como Karl Rove, de las órdenes de comparecencia del Congreso. En ese entonces, Jim Acosta, de CNN, hizo un reportaje sobre en dónde encarcelaría el Congreso a alguien como Rove si tratara de arrestarlo . (Sí, el Congreso técnicamente puede arrestar a alguien, pero no lo ha hecho en más de 70 años).

Barack Obama se tomó muy en serio la idea de revertir la idea del privilegio ejecutivo según Bush, pero entonces la aplicó para proteger a su secretario de Justicia, Eric Holder, a quien un tribunal declaró en desacato por el escándalo del programa de venta de armas Rápido y Furioso . Al final, un juez federal obligó a Holder a entregar los documentos.

La invocación de Trump es diferente

Sin embargo, lo que Trump está haciendo es invocando una reserva generalizada a todo lo relativo al informe del fiscal especial sobre la investigación sobre Rusia. En ciertos sentidos es poco tradicional porque la reserva usualmente se aplica en caso de asesores cercanos; en el caso de Trump, es para una investigación sobre su administración y la campaña política de 2016. También es muy amplia y al parecer se aplicaría en un sentido protector a todas las investigaciones legislativas relacionadas con Mueller.

"Esta invocación protectora del privilegio ejecutivo garantiza que el presidente tenga la facultad de tomar la decisión definitiva sobre si aplica la reserva tras revisar completamente estos materiales", escribió Stephen Boyd, funcionario del Departamento de Justicia, en una carta que dirigió el miércoles, 8 de mayo, a la Comisión Judicial del Senado.

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"Las invocaciones del privilegio ejecutivo suelen venir acompañadas de una lógica subyacente tal como la seguridad nacional, la protección de deliberaciones internas o la protección de investigaciones del Departamento de Justicia en curso", explicó Rozell a CNN en un correo electrónico. "En este caso, el presidente ha invocado cierto privilegio ejecutivo 'protector' que es demasiado amplio y no tiene precedentes (salvo por las invocaciones igualmente amplias del presidente Nixon, que no cumplieron el estándar constitucional). Al parecer, el presidente cree que puede reservar toda información o testimonio simplemente pronunciando las palabras 'privilegio ejecutivo'".

Uno de los problemas que tienen los demócratas en este momento es que han pedido prácticamente todos los documentos relacionados con el informe de Mueller, mismos que podrían no recibir.

Timothy Naftali, historiador de la Universidad de Nueva York y exdirector de la Biblioteca Presidencial Nixon, dijo el miércoles en entrevista con CNN que deberían ser más específicos y hacer solicitudes más detalladas.

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"Creo que en este momento, muchos estadounidenses están viendo a los demócratas y a los republicanos gritándose y se están perdiendo los detalles, que son importantes", dijo. Argumentó que Trump está haciendo una invocación tan amplia del privilegio porque cree que la mayoría de la gente solo verá el jaloneo político y no entenderá qué es lo que los demócratas quieren conseguir en específico.

"Usualmente, las disputas respecto al privilegio ejecutivo se resuelven a través de un acuerdo entre el Congreso y la Casa Blanca", señaló Rozell. "Al parecer estamos estancados en un juego en el que nadie gana y cada lado se está entercando".

Pese a todo, esta disputa tendrá que resolverse en los juzgados y estas cosas toman tiempo. Pasó un año para que la Suprema Corte fallara en contra de Nixon en el tema de las cintas. Pasaron cuatro años para que un juez rechazara la invocación del privilegio ejecutivo de Obama respecto a Rápido y Furioso. E incluso entonces, la batalla judicial por los documentos se prolongó hasta la administración de Trump . De hecho, la Cámara de Representantes, dominada por los demócratas, y el Departamento de Justicia, le informaron el miércoles a un tribunal federal de segunda instancia en Washington que habían llegado a un acuerdo en el caso de Rápido y Furioso .