OPINIÓN: La subcontratación, un desafío laboral para las empresas en México

Nota del editor: Diego González Aguirre es socio de EY Law, Labor & Employment Law. Las opiniones expresadas en esta columna son exclusivas de su autor.

(Expansión) — El ámbito de negocios es una suerte de aventura en la que se transita por una serie de vicisitudes económicas, sociales, jurídicas y hasta políticas. En la actualidad, una de tantas situaciones que incrementa la incertidumbre y el riesgo a la empresa en México es la figura de la subcontratación laboral.

Dicho concepto jurídico es producto de un desarrollo legislativo y jurisprudencial nacido para erradicar al llamado "outsourcing malo", aquel esquema causante de afectación a los derechos de los empleados y contrario al deber de contribuir mediante el pago de impuestos.

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Sin embargo, este modelo enfrenta una serie de retos por las implicaciones que conllevan en distintos rubros, desde la material laboral, hasta la de seguridad social y, recientemente, en la cuestión fiscal; aunado a esto, también está la falta de claridad que se ha detectado en el marco legal.

El artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo (LFT), contempla la figura de la subcontratación como aquella relación de valor jurídico a través de la cual una persona contrata a otra para la ejecución de una actividad determinada, siendo ese servicio o actividad prestada bajo la dirección y supervisión del contratante.

La LFT también señala que cuando se presente la supervisión y dirección, entonces, el régimen de subcontratación debe cumplir con requisitos cuantitativos y cualitativos, entre los que se encuentran:

• Que los servicios a ser prestados por el contratista sean de un carácter especializado (no inherente a la actividad preponderante del contratante).
• Que no sean servicios materialmente iguales a los que realiza el contratante.
• No resulten ser la totalidad de los servicios requeridos para realizar el quehacer empresarial del contratante.

La consecuencia de no observar todos esos requisitos puede producir, bajos ciertas circunstancias, que el contratante sea considerado como empleador directo del personal del contratista. Adicionalmente, la complejidad para cumplir con dicho régimen se maximiza toda vez que los tribunales del trabajo no han emitido un criterio claro, consistente y uniforme sobre cómo interpretar el artículo 15 de la LFT.

No obstante, también se suma la facultad que se ha asignado a la autoridad fiscal para participar en la discusión en torno a este tema y, más aún, ha llevado esa facultad a erigirse como una especie de intérprete final de la discusión.

La figura de subcontratación laboral, por tanto, ha sido modificada para tener una “esencia fiscal”, al grado de que si a juicio de la autoridad fiscal un contribuyente se encuentra en un régimen de subcontratación laboral y no cumple con los requisitos cuantitativos y cualitativos antes mencionados, podrá verse imposibilitado para deducir los pagos hechos al contratista y de acreditar el impuesto correspondiente en términos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) y la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA), vigentes a partir del 1 de enero de 2017.

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Si previo a la entrada en vigor de la LISR y la LIVA, el operar con la figura de subcontratación desde la trinchera laboral era terreno incierto, hoy se introduce a la discusión un riesgo con un posible impacto financiero mayor que no hace más que incrementar la incertidumbre y, por ende, el riesgo.

Si ello no fuera poco, la Ley del Seguro Social, a través del también artículo 15-A participa en el tema al introducir ciertas obligaciones a las empresas de suministro de personal.

La falta de comunicación entre los actores clave involucrados, desde luego, produce complejidades a la hora de que las autoridades pretenden valorar una estructura de personal y darle una misma caracterización que responda a requerimientos laborales, de seguridad social y fiscales.

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Por lo tanto, bajo estas nuevas condiciones en el entorno regulatorio, las empresas deben revisar su estructura de personal para identificar si responde a las nuevas disposiciones fiscales, analizar los posibles impactos a los esquemas de beneficios a empleados (homologaciones de prestaciones), asignación de herramientas de trabajo, modificación de la estructura de los contratos colectivos, entre otros, sin pasar por alto los desafíos laborales y de seguridad social inherentes.

Dada la proactividad de las autoridades que han subido a su agenda el tema del outsourcing, así como por el hecho de las posibles implicaciones negativas (tanto laborales como fiscales) de estimarse un incumplimiento, es vital que las empresas identifiquen lo más pronto posible aquellas áreas de oportunidad e implementen acciones concretas. La actividad fiscalizadora de la autoridad está ya en marcha por lo que cualquier default puede traducirse en contingencias en cualquier momento.

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